Jurisnet.adv.br - Artigo - Pode o Juiz nomear advogado dativo...

Pode o Juiz nomear advogado dativo para funcionar em procedimento criminal quando existe Defensor Público lotado ou designado no órgão de atuação?

Enedir Santos
Defensora Pública do estado do Rio de Janeiro

Tem se tornado prática comum na Justiça do estado do Rio de Janeiro, em especial, no juízo criminal, com destaque aos Tribunais do Júri, a nomeação de advogado dativo para funcionar nos feitos em curso cujos réus não têm condições de constituir advogado.

A meu sentir o Juiz não tem poderes para nomear advogado dativo em detrimento do defensor lotado no órgão, porque a determinação para que o Defensor Público patrocine os interesses do réu emana de norma Constitucional.

Vejamos. Diz o art. 134 da Constituição Federal in verbis:

“A defensoria pública é instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5º LXXIV” ["O Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos"].

Em verdade, o juiz não nomeia o Defensor Público para autuar no feito. O exercício da função de Defensor Público prescinde de nomeação, vez que seu munus emana de determinação Constitucional e legal. O despacho exarado em audiência é fruto de equivoco do juiz.

O que ocorre, é que o Estado Juiz, o primeiro a ter conhecimento de que o réu preenche os requisitos legais (juridicamente necessitado - art. 5º da Constituição Federal), cumpre determinação do Estado Administração e comunica ao Estado Defensoria Pública que presta assistência jurídica gratuita e integral.

Ao definir a atuação do advogado, diz o art. 133 da CF:

“O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão nos limites da lei”.

Da leitura do texto Constitucional depreende-se que o legislador Constituinte, ao definir a atuação do Defensor Público e do Advogado, traçou uma linha diferenciadora entre o exercício da advocacia e a função do Defensor Público quando se utilizou das expressões “O advogado, é indispensável à administração da justiça” ... “A Defensoria Pública Instituição essencial à função jurisdicional...”

Ao comentar os dispositivos em exame, o Mestre José Afonso da Silva, in Curso de Direito Constitucional Positivo, destaca:

"Advogado e a Administração da Justiça

A advocacia não é apenas um pressuposto da formação do Poder Judiciário. É, também, necessária ao seu funcionamento. “O advogado é indispensável à administração da justiça”, diz a Constituição (art. 133), que apenas consagra aqui um princípio basilar do funcionamento do Poder Judiciário, cuja inércia requer um elemento técnico propulsor. O Estatuto da Ordem dos Advogados já o consigna, ao declarar: “No seu ministério privado o advogado presta serviço público, constituindo, com juízes e membros do Ministério Público, elemento indispensável à administração da Justiça” (art.68) Nada mais natural que a Constituição o consagrasse e prestigiasse, se reconhece no exercício de seu mister a prestação de um serviço público" (p.509/510).

"Defensorias Públicas e a defesa dos necessitados

Uma velha observação de Ovídio ainda vigora nos nossos dias, especialmente, no Brasil: Cura pauperibus clausa et, ou no vernáculo, “O Tribunal está fechado para os pobres”. Os pobres ainda têm acesso muito precário à Justiça. Carecem de recursos para contratar advogado. O patrocínio gratuito tem se revelado de deficiência alarmante. Os poderes públicos não tinham conseguido até agora estruturar um serviço de assistência judiciária aos necessitados que cumprisse efetivamente esse direito prometido entre os direitos individuais. Ai é que se tem manifestado a dramática questão da desigualdade da justiça, consistente precisamente na desigualdade de condições materiais entre litigantes, que causam profunda injustiça àqueles que se defrontam com litigantes afortunados e poderosos, ficam na impossibilidade de exercer seu direito de ação e defesa assegurados na Constituição.

A assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos vem configurada, relevantemente, como direito individual no art. 5º, LXXIV. Sua eficácia e efetiva aplicação, como outras prestações estatais, constituirão um meio de realizar o princípio de igualização das condições dos desiguais perante a justiça” (p 516).

O advogado para funcionar no feito necessita ser constituído. É um prestador de serviço público, um agente impulsionador do Judiciário.

O Defensor Público é agente público e, como tal, tem competência criada e estabelecida por lei e, por via de conseqüência, está obrigado a exercer pessoalmente suas atribuições, sendo-lhe vedado à delegação de competência.

O mestre Hely Lopes Meireles inDireito Administrativo, esclarece:

“Considerando que os agentes públicos devem exercer pessoalmente suas atribuições, a delegação de competência depende de norma que autorize, expressa ou implicitamente (...)

A delegação de competência tem caráter facultativo e transitório, apoiando-se em razões de oportunidade e conveniência e na capacidade do delegado exercer a contento as atribuições conferidas, de modo que o delegante pode sempre retomar a competência e atribuí-la a outrem ou exercê-la pessoalmente”.

Ao nomear advogado dativo para funcionar na defesa dos juridicamente necessitado o juiz está invadindo a esfera administrativa da Defensoria Pública. Portanto, o ato é ilegal – nulo.

Quando o legislador Constituinte elevou a Defensoria Pública status Constitucional o fez para garantir a igualdade das partes no Judiciário. Preocupado que estava em abrir para os pobres as portas do judiciário garantindo-lhes igualdade de condições técnicas e exercício pleno do direito de ação.

O réu ao comparecer à presença do juiz, tão somente por este fato, já se encontra em situação de inferioridade. A palavra do Juiz se torna Lei, não pode ser, no entender do leigo do réu, contrariada. Como contrariar a vontade de quem tem o poder de condenar ou absolver!? Como deixar de aceitar a nomeação de advogado ou Defensor feita pelo todo poderoso Juiz?

Contrariar o Juiz pode, no entender do leigo, representar uma condenação.E, aí, em nome do Princípio da Ampla Defesa e do Contraditório, estamos diante de um perfeito “ato de império”. Tem o Juiz o controle absoluto da causa .E isto fere o equilíbrio da relação processual, fere regra Constitucional, fere os Princípios Gerais de Direito, fere toda a cidadania, fere a moralidade pública. Fere a autonomia e a independência da Defensoria Pública.

É certo que o réu não pode e não deve ficar sem defesa. E, em nome do princípio da Ampla Defesa os Juízes têm manipulado e usurpado os poderes e as funções da Defensoria Pública, encontrando amparo no disposto na primeira parte do art. 263 do Código de Processo penal, que diz in verbis:

“Se o acusado não tiver advogado, ser-lhe-á nomeado defensor pelo juiz...”

Entretanto, devemos entender que com o advento da Constituição federal de 1988, o dispositivo invocado está revogado, ao menos, nos Estados que têm Defensoria Pública organizada.

Na prática a questão já foi enfrentada, na última semana [da data deste artigo], pelo colega Salvador Conti Tavares que defendia a nulidade do ato que nomeava advogado dativo no plenário do Júri, em HC julgado pela 3ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça onde apresentou em memorial as razões seguintes:

"A pergunta que se faz neste instante é o papel da Defensoria Pública diante da sociedade e como instituição essencial à função jurisdicional do Estado – (art. 134 e 5º da Constituição Federal).

A Lei Complementar nº 80 de 94 estabelece no art.4º as funções institucionais da Defensoria Pública citando expressamente no inciso IV – Patrocinar defesa em ação penal. O Exercício do cargo de Defensor Público emana de concurso público de provas e títulos e posse na função de acordo com o estabelecido no art. 69 e seguintes da Lei Complementar 80/94. O que significa dizer que o Defensor Público empossado passa a exercer um múnus público de outorga legal.

É representante dos acusados que preenchem os requisitos legais em razão da norma Constitucional e Lei Complementar. Tanto assim, que o Defensor Público não tem poderes para renunciar ou negar-se ao patrocínio da causa que lhes são confiadas, exceto nos casos de impedimento previsto na legislação específica.

Tem-se, então, o estado prestando assistência jurídica ao acusado no processo penal. Dentro da sistemática processual brasileira forma-se o triângulo onde, curiosamente, há um estado acusador – Ministério Público e um Estado defensor – a Defensoria Pública. Aqui, reside a grande diferença entre o acusado defendido pó advogado dativo, cuja função é indispensável e tem a outorga surgida por um ato do juiz para suprir a formalidade do contraditório e o acusado defendido por Defensor Público, função essencial e que tem outorga por mandamento normativo.

Em nome do princípio constitucional da ampla defesa na hipótese de assistência jurídica consagrado no inciso LXXIV do art. 5º da Carta Magna o Defensor natural só poderá ser substituído por advogado dativo em eventual justificada e expressa anuência do assistido conforme art. 263 do CPP.

Assim a nomeação de advogado dativo para atuar na defesa dos assistidos da defensoria Pública sem que haja notícia da ausência justificada do Defensor natural e a manifestação da Defensoria Pública Geral para que seja suprida a ausência do defensor no órgão e mais expressa manifestação do acusado aceitando a nomeação do advogado é ato que fere princípios basilares do direito".

A ordem foi denegada, sob o argumento de que o réu no interrogatório, em plenário, aceitou o patrocino do advogado dativo. Dirimida a dúvida e, para o Judiciário, encerrada a questão. Foi o ato do juiz convalidado porque o réu tem o direito de escolher a quem entregará o encargo de sua defesa. E a escolha ficou consignada no interrogatório. PONTO FINAL!

Do posicionamento do Tribunal, do posicionamento dos Juízes, o ato de nomear ou desnomear Defensor Público ou advogado dativo é de sua atribuição. O Defensor é mero cumpridor de uma formalidade legal, que poderá ser exercida por qualquer advogado.

Tal posicionamento traz à Instituição uma insegurança dramática, pois se o Defensor criar problemas ao Juiz (anular feitos, recorrer, dissolver o conselho, representar, etc) este poderá a seu critério deixar de nomeá-lo para funcionar nos processo em curso no juízo, desde que nomeie advogado dativo para garantir aos réus a aplicação do princípio da ampla defesa.

Ademais, não podemos perder de vista a insólita situação que se apresenta ao Estado. Considerando-se que o advogado dativo tem direito à fixação e pagamento de honorários dos cofres do estado na forma estabelecida no § 1º do art. 22 da Lei 8906 de 4 de julho de 1994. o Estado paga duas vezes pelo mesmo serviço.

A prestação de serviço profissional assegura aos inscritos na OAB o direito aos honorários convencionados, aos fixados por arbitramento judicial e aos de sucumbência.

"O advogado, quando indicado para patrocinar causa de juridicamente necessitado, no caso de impossibilidade da Defensoria Pública no local da prestação de serviço tem direito aos honorários fixados pelo juiz, segundo tabela organizada pelo Conselho Seccional da OAB e pagos pelo Estado”.

Devemos aqui observar, que o Estatuto do Advogado diz da IMPOSSIBILIDADE DA DEFENSORIA PÚBLICA e, não do impedimento eventual ou impossibilidade do Defensor Público lotado no órgão de atuação. Porque só o Defensor Público Geral da Defensoria Pública poderá dizer desta impossibilidade. É certo que só depois de ouvido o Defensor Público Geral, poderá ser indicado advogado para patrocinar a defesa dos juridicamente necessitados, que funcionará por indicação e delegação de competência do defensor Público Geral e, aí, terá direito à percepção de honorários.

Do contrário estaríamos diante de uma situação estapafúrdia, o advogado dativo que funcionasse em um só ato processual estaria, teoricamente, percebendo mais que um defensor que atua em vários atos processuais em diversos feitos. Desnecessária a criação Constitucional da Defensoria Pública.

O posicionamento firmado pelo Tribunal é equivocado. Só o Defensor Público Geral poderá dizer da impossibilidade do Defensor Publico funcionar na defesa dos juridicamente necessitado e indicar advogado, de sua confiança, para eventual substituição da Defensoria Pública na Comarca ou órgão, observado o princípio da conveniência e da oportunidade administrativa.

Rio de Janeiro, março de 1998.