Pr. 10.187 - 1ª V.Cr.Jac.

Aptes.: NOEL NONONO

CARLOS ROBERTO NONONO

Apdo. o Ministério Público

RAZÕES DE APELAÇÃO

Egrégio Tribunal de Justiça,

Colenda Câmara,

1. PRELIMINARMENTE.

Os apelantes foram defendidos durante a instrução do feito pelo Dr. Alberto Nonono, que também assistia aos réus Francisco e Givaldo (fls. 69/70).

O ofício de fls. 171 veio informar, após a audiência de oitiva das testemunhas de acusação, que tal advogado, Dr. Alberto Nonono, estava suspenso do exercício da advocacia.

Os réus que eram patrocinados pelo Dr. Alberto outorgaram procuração a novos patronos, e por um deles foram apresentadas as alegações finais (fls.189 e 195/196).

Posteriormente o Dr. Alberto voltou a atuar no processo, desta feita pelos réus João Flávio e Alex (fls. 259 e 274, 333, 347, 366, 376, 391, ), e, diante de promoção do M.P., esclareceu que a sua suspensão cessou em 20/4/96, juntando documentos nesse sentido, com o que são válidos os atos por ele praticados a partir de sua nova intervenção no feito, datada de 9/10/96 (fls.259).

A instrução houvera sido anulada quanto aos réus João Flávio e Alex, porque eram patrocinados por advogado eliminado do quadro da OAB, Dr. Aroldo Nonono (fls. 238, 243, 284, 304).

Ocorre que não consta dos autos a data em que iniciou-se a suspensão do Dr. Alberto do exercício da advocacia, pois o ofício da OAB, de fls. 171 e com data de 10/1/96, não fornece tal informação.

Analisando o feito, vemos que a atuação do Dr. Alberto iniciou-se com a defesa prévia de fls. 69/70, recebida em 4/12/95, e encerrou-se com a assentada de 10/1/96, às fls. 135, último ato praticado antes do ingresso dos novos procuradores (fls.187 e 189).

Neste interregno no entanto, de 4/12/95 a 10/1/96, é que foi realizada a instrução do feito, atuando o referido advogado, com a oitiva das duas únicas testemunhas que depuseram no processo, na audiencia realizada em 20/12/95, conforme fls. 103 a 107 (v.fls.135 e 187).

Assim, considerando que o ofício informando a suspensão é datado de 10/1/96 e que a audiência de instrução realizou-se em 20/12/95, ou seja, apenas 21 dias antes do comunicado, é provável que por ocasião da audiência estivesse o advogado já suspenso, ou quiçá desde a apresentação da defesa prévia.

A dúvida só poderá ser dirimida com a informação da data de início da suspensão do advogado, a ser fornecida pela OAB, mediante ofício deste Colendo Tribunal, que se requer.

Desta informação depende o reconhecimento da presente preliminar processual, para que, caso acatada por esta Egrégia Câmara, seja anulado o feito quanto aos apelantes, desde a apresentação da defesa prévia inclusive ou exclusive, e refeita a instrução, qual seja, a oitiva das testemunhas que depuseram às fls. 105 a 107, policiais militares Mauro Francisco Dias de Castro e Luiz Carlos Arouca.

2. NO MÉRITO

Injusta a r. sentença que condenou os apelantes nas penas do art.12 c/c 18, III, da Lei 6368/76.

Concluiu o ínclito julgador que “ prova testemunhal é segura”, e que “não é crível que todos os acusados, a esta hora da madrugada, estavam vindo de um baile e que os policiais militares tivessem forjado um flagrante” (fls.309 e 310).

Fundamentou ainda o julgador que “para que haja o tráfico, não é mister sejam os infratores flagrados no próprio ato de venda da mercadoria proibida”, e que a quantidade, local e circunstâncias da prisão são de molde a configurar a posse do tóxico para fins de venda, assim como a associação.

Mas as provas não são seguras.

A prova oral compõe-se unicamente dos depoimentos dos policiais militares que efetuaram a prisão, que, apesar de únicas testemunhas de seus próprios atos, divergem entre si em seus depoimentos prestados ao Juízo, senão vejamos.

Enquanto a testemunha policial Mauro Francisco Dias de Castro relata:

“que um deles abriu a porta e “foi uma correria danada quando me viram: quatro foram para o banheiro; três para o quarto”; ... que quando abriram a porta o depoente foi o primeiro a entrar; que a primeira coisa que o depoente viu foi exatamente quatro correndo para um lado e três para o outro, tendo o depoente segurado o menor ...; que o material entorpecente estava todo no chão ... “não tinha nem como eu passar para deter os outros elementos, pois estava tudo no chão” ... que olhando os dois acusados Alex e Francisco pode assegurar que não foi nenhum desses dois que abriu a porta e sim, o menor; ... que duas viaturas participaram da diligência; que um era um Santana e o outro era um Gol branco da P2; que este Gol branco não é caracterizado ...; que quatro ou cinco policiais participavam da diligência” (fls. 105);

a testemunha policial Luiz Carlos Arouca narra que:

“o colega do depoente entrou no terreno e bateu à porta; que então “o escurinho que está ali” (indicou os dois acusados Alex e Francisco, dizendo estar em dúvida sobre qual dos dois - ambos são pretos), que ele abriu normalmente a porta e disse que estava tudo certo; que então “nós entramos, e estava tudo pelo chão e eles sentados, fazendo endolação”, que eles não prestaram nenhuma reação, não tinham arma nem nada; que pararam de fazer a endolação e foram todos levados para a delegacia; ... que todos os sete acusados estavam trabalhando na endolação, inclusive o menor; ... que as duas viaturas eram militares, “Santanas, esses novos” (fls. 106).

Como se vê, uma testemunha diz que foi uma “correria danada, quatro correndo para um lado e três para o outro”, e a outra diz que eles estavam sentados, fazendo endolação, e ante o ingresso dos policiais apenas pararam de fazê-la, sendo então conduzidos para a DP.

A insegurança é manifesta, eis que os policiais divergem inteiramente nas versões que apresentam.

Mas a divergência não se resume a este ponto, pois a testemunha que afirma ter sido aquele para quem foi aberta a porta, Cabo Mauro, diz que foi o menor quem o fez, enquanto o outro miliciano diz que foi o acusado Alex ou o acusado Francisco ...; e para um havia uma viatura militar Santana e um Gol branco descaracterizado, dizendo o outro que eram dois Santanas ..., o que reforça a dúvida acerca da prova testemunhal.

Inegáveis as contradições, elas tornam suspeita a palavra dos policiais eis que, se não deve ser desmerecida apenas porque emana dos policiais que efetivaram a prisão, também deve revestir-se da coerência que é exigida de qualquer testemunho. Assim, se apresenta-se contraditória, e tendenciosa, não é suficiente para gerar a certeza necessária para um decreto condenatório.

Outrossim, veja-se que a testemunha Luiz Carlos Arouca descreve a casa como pertencente a um conjunto, mas nenhum vizinho foi chamado a testemunhar, o que, se não no momento por ser madrugada, poderia ser providenciado em diligências posteriores.

Efetivamente, podendo fazê-lo, a não indicação de outras testemunhas também gera suspeição da conduta dos policiais militares que efetuaram a prisão em flagrante, sendo nesse caso ainda mais necessário para uma condenação que seus depoimentos sejam harmoniosos.

A costumeira alegação, de que o depoimento de determinadas testemunhas seria inócuo, ou mentiroso, porque seriam intimidadas pelo poder do tráfico, equivale à sonegação da prova do exame judicial, e, assim, não pode encontrar güarida no Poder Judiciário, sob pena de incentivo desta má conduta, e tornar-se a Justiça mero instrumento de concreção jurídica da ação policial, quando ao Juiz cabe atuar inter et supra partes.

Já reconheceu a jurisprudência a precariedade da prova em tais condições:

“Tráfico de entorpecentes. Prova precária, resultante apenas do depoimento de policiais. Absolvição decretada. Inteligência do art.12 da Lei 6368/76. A condenação exige prova irrefutável de autoria. Quando o suporte da acusação enseja dúvidas, o melhor é absolver” (TARJ - Rel.Erasmo do Couto - RT 513/479, in ibdem, p. 2.048).

“A função de maior relevancia da polícia é obter dados convincentes, que informam a atuação da Promotoria de Justiça. A opinião de que estará bem lastreada a acusação apenas com o testemunho dos policiais e de que seriam eles suficientes, importa em quebra do princípio do contraditório e em descaso ao princípio da inocorrência presumida, que regem o procedimento penal” (TJSP - Rel.Andrade Vilhena - RT 434/322, in ibdem, p. 2.059).

Isto porque, se à polícia cabe a colheita das provas de molde a fornecer ao órgão acusador as informações para oferecimento da ação penal com justa causa, não atua a polícia inter partes mas sim como parte.

Em conclusão, ante às divergências nos depoimentos das testemunhas, que tornam duvidosa a prova, não se pode ter como seguramente demonstrado que os apelantes estivessem no local descrito na denúncia, fazendo endolação de tóxico, e, se há dúvida, esta só pode beneficiar os réus, e não prejudicá-los.

Neste ponto atente-se que nenhum dos acusados estava armado, como afirmam as próprias testemunhas, o que não é o normal em se tratando de local de endolação de entorpecente, onde estaria a quantidade de 1.006 sacolés de cocaína, no peso total de duzentos gramas. Pode-se aquilatar o quanto vale em dinheiro tal quantidade de cocaína, o que faz parecer muito estranho que estivessem todos os sete elementos dela encarregados completamente desarmados.

De toda sorte, pelo princípio da eventualidade da defesa, já que condenados os recorrentes também pela “associação” referida no inciso III do art.18 da Lei 6368/76, é predominante o entendimento de que esta não equipara-se à co-autoria, pois apenas por ser ocasional, ou seja, não-permanente, não dispensa que haja, como descreve a lei, o associar-se, o que descarta necessariamente a eventualidade, sendo então imprescindível o chamado prévio ajuste, não-exigível no mero concurso de agentes, mesmo porque, como determina o código penal, quem de qualquer modo contribui para o crime incide nas penas a ele cominadas, e sendo assim não é preciso aplicar-se a majorante para condenar o co-autor nas mesmas penas, sendo reservada a causa especial de aumento, portanto, para o caso em que, mais que uma co-autoria, há uma “associação”, e tal não foi demonstrado.

Injustamente condenados os réus, também foi injusta a dosimetria da pena.

Na fixação da pena-base assim fundamentou o julgador:

“Considerando que todos os acusados agiram com o objetivo de acondicionar e vender o tóxico ilegalmente, possuem péssimos antecedentes, porque nenhum deles tem um emprego regular, demonstrando, com isso, personalidades desajustadas voltadas para o comércio de entorpecentes, bem como as conseqüências nefastas do seu atuar, fixo a pena-base, muito acima do mínimo legal, em 6 (seis) anos de reclusão e 150 (cento e cinquenta) dias-multa” (fls.311).

Não tendo vindo aos autos a FAC do apelante Carlos, é manifesto que 6 anos é exacerbado para a pena base.

No que refere-se ao apelante Noel, observe-se que a seguir foi-lhe aplicada a agravante da reincidência, do que decorreu uma dupla valoração da anotação, já considerada como “péssimo antecedente” na fixação da pena-base acima do mínimo legal.

Quanto às demais circunstâncias elencadas, o “objetivo de comercializar o tóxico ilegalmente” nada mais é que o dolo normal do tipo imputado, e a sanção para a conduta é prevista em escala no dispositivo penal já de acordo com a sua gravidade para a sociedade, não podendo os apelantes serem duplamente apenados: uma porque teve aquele dolo e por isso sua conduta enquadra-se naquela escala penal, e outra vez ao receber pena acima do mínimo se agiu apenas com o dolo normal do tipo, pois disso decorre uma dupla valoração da sua conduta, um bis in idem.

No que refere-se à invocada circunstância de não haver prova de um emprego regular, considerada um “péssimo antecedente”, data venia é de todos sabido que a maior parte da população de baixa renda sobrevive de ocupação na economia informal e pequenos biscates, dado o alto índice de desemprego no país, de cerca de 15% como noticiam os jornais, não sendo demérito a circunstância de não se possuir um emprego com carteira assinada.

Ademais, veja-se que os antecedentes devem ser examinados tendo em consideração a FAC, e a do apte. Noel não registra nenhum, ressaltando-se ainda que ao réu não cabe a prova negativa, de que apesar de não ter emprego regular não é traficante.

Quanto à “personalidade desajustada voltada para o comércio de entorpecentes”, observe-se que já havia sido considerada a circunstância do “objetivo de comercializar o tóxico ilegalmente” do que decorre um bis in idem , e mais, que a só prática de delito já denota, por si, que o agente desajustou-se das normas sociais de conduta, nada havendo nos autos de especial quanto à personalidade do apelante.

Finalmente, as invocadas “consequências nefastas do seu atuar” nada mais são que aquelas inerentes aos delitos de tóxico para a sociedade em geral, cuja incriminação visa tutelar a saúde pública, não tendo sido demonstrada qualquer circunstância particular ao fato em julgamento.

Prosseguindo, o juízo a quo aplicou a agravante da reincidência para apelante Noel, como infra já mencionado, majorando a pena em um terço (fls. 312), do que resultou 8 anos de reclusão, permanecendo a pena de Carlos em 6 anos por ser primário (fls. 312).

A seguir o juiz sentenciante aumentou as penas em dois terços, sem explicitar a causa mas deduz-se que pela incidência do art.18, III da lei de tóxicos, tornando definitiva a pena de Noel em 13 anos e 1 mês de reclusão, e a pena de Carlos em 10 anos de reclusão (fls.312).

O M.P. requereu correção de erro material, sendo a pena de Noel corrigida para 13 anos e 4 meses (fls.357, 371 e 374).

Por todo o exposto requer a expedição de ofício à OAB para que informe a data de início da suspensão do Dr. Alberto Nonono, registro nº 9.713 na OAB (fls. 171), a qual cessou em 20/4/96, e se for o caso o acolhimento da questão preliminar, pedindo a V. Ex.^as , no mérito, a absolvição dos apelantes ante a precariedade das provas, e, caso não seja este o entendimento da Colenda Câmara, pede o afastamento da causa especial de aumento do art.18, III da lei 6368/76, e que para o apelante Carlos seja diminuída a pena base para o mínimo legal, haja vista que na ausência da FAC deve ser considerado primário e de bons antecedentes.

Termos em que pedem deferimento.

Rio de Janeiro, 14 de fevereiro de 1998.

Angela Haussmann

Defensora Pública

Mat. 268.462-9