Juízo de Direito da 37ª Vara
Criminal da Comarca da Capital
Processo n° 99.001.134680-3
NONONONO, qualificado nos autos, está sendo processado
como autor do crime consistente em guardar, sem autorização legal ou regulamentar,
substância entorpecente, preso que foi em flagrante tendo à sua disposição
vinte e quatro envelopes de maconha. O fato ocorreu nesta cidade, no Morro do
Tuiuti, na noite de 30 de setembro último.
A denúncia foi ofertada com lastro em inquérito policial, cujas peças principais são o auto de apreensão de fl. 2c, o auto de prisão em flagrante de fls. 5/6 e o laudo prévio de fl. 4, complementando-se os aspectos técnicos e documentais com o laudo de exame em substância de fl. 40. A folha penal não foi entranhada.
Interrogado consoante o termo
de fl. 29, o acusado negou ter cometido a infração penal a ele atribuída pela
denúncia. A defesa prévia encontra-se à fl. 35.
A instrução criminal com
produção de prova oral está retratada na assentada de fl. 48, com a inquirição
das testemunhas arroladas pelo Ministério Público.
As derradeiras alegações do
Ministério Público encontram-se às fls. 54/5, propugnando-se pela procedência
da pretensão punitiva deduzida, nos termos da denúncia.
A Defesa se manifestou às fls.
57/9, com pedido preliminar de absolvição apoiado na convicção de que o réu não
cometeu o crime imputado a ele. Vencida, eventualmente, pretende ao menos a
aplicação de pena substitutiva.
É o
relatório.
Passo,
pois, a decidir.
Trata-se da atribuição a
Glaucimar do crime previsto no artigo 12 da Lei 6.368/76, na modalidade guardar
substância entorpecente.
Com efeito, sobre o crime
pode-se desde logo afirmar que o produto apreendido é maconha, pois assim detectado
pelo laudo de fl. 40.
Deste modo, a se positivar a
conduta descrita no tipo, assentada estará a premissa de que a substância
apreendida enquadra-se como entorpecente ou capaz de causar dependência física
ou psíquica, sendo de se exigir autorização legal ou regulamentar para
excluir-se a adequação típica objetiva. Tal autorização não existe em concreto.
O ato de guardar a droga,
imputado ao réu, seguramente ficou demonstrado nos autos, principalmente pela
prova testemunhal, apesar da resistência da Defesa.
Com efeito, não há controvérsia
sobre o imputado haver sido encontrado no lugar indicado na denúncia, onde, na
noite de 30 de setembro, vários policiais militares realizaram mais uma das
constantes operações locais de repressão ao tráfico de drogas. De observar que,
a ser verdadeira a versão apresentada pelos milicianos, a ação policial fora
especificamente detonada para encontrar e prender um vendedor de drogas que
usava trajes característicos, tinha uma marca no rosto e atendia pelo nome de
Gláucio, naturalmente versão abreviada de Glaucimar.
Assim é que o próprio acusado, em seu
interrogatório, declara que realmente os policiais realizaram a abordagem e
efetuaram a sua prisão. Diz também que estava em um bar, em companhia de um
amigo, e ao final nega qualquer envolvimento com o tráfico de drogas.
Os policiais, ouvidos como
testemunhas, revelaram sem hesitação que chegaram ao local e se depararam com
Glaucimar no bar, reconhecendo de imediato o acusado por conta das roupas que
vestia. Gilson e Natalício – fls. 49/50 – asseguram que o réu trazia consigo a
quantia apreendida, dividida em notas pequenas, o que é próprio da atividade
comercial de venda a varejo de envelopes de maconha; acrescentam que de início
o acusado negou tratar-se de traficante mas ao ser informado de que tinha sido
denunciado, acabou confessando; por último, muito embora os policiais já
soubessem, sem segurança, do lugar da guarda das drogas, uma vez que o
denunciante mencionou que estavam em manilhas, e o réu não os tenha acompanhado
até o ponto exato, a realidade é que Gilson declarou que o acusado apontou para
o lugar onde estava a maconha, possibilitando a apreensão.
Desse modo, harmonizou-se a
prova produzida a requerimento da acusação, consolidando-se em torno de
situação bem conhecida, parâmetro da atividade de venda de drogas em lugar
policiado: o vendedor das drogas usa roupas ou se coloca de modo a ser
facilmente identificado por eventuais consumidores e mantêm a distância o
pacote com o envelope das substâncias. Com isso, de onde fica tem condição de
vigiar a droga e pode às vezes facilmente passar despercebido dos policiais.
Acentua a Defesa que se havia
outras pessoas no bar elas deveriam ter sido arroladas como testemunhas. Muito
embora absolutamente correto o raciocínio, como regra geral, pelo teor do
depoimento dos milicianos verifica-se que as drogas não foram apreendidas no
bar mas um pouco distante deste estabelecimento, ato não testemunhado senão
pelos policiais.
Incerta poderia ser a prova, em
tais circunstâncias, se a versão dos autores da prisão fosse inverossímil ou
contraditória e, independentemente disso, se ao réu não se pudesse oferecer em
concreto a possibilidade de contrariar a citada versão. Ocorre que o próprio
acusado mencionou a existência de uma testemunha que socorreria a sua tese mas
não produziu a prova que poderia, confirmada a sua autenticidade, desautorizar
o crédito que até o momento merecem os policiais militares.
Sendo assim, somente o
Ministério Público se desincumbiu a contento do ônus da demonstração, cabendo
reconhecer nas circunstâncias a existência da infração penal – tanto em seu
aspecto objetivo como no tocante à pertinência subjetiva – vinculando-a
inteiramente a Glaucimar.
Sublinhe-se que os depoimentos
dos policiais são coerentes e harmônicos se considerarmos que não conheciam o
agente e não se provou que quisessem de modo deliberado prejudicá-lo ou
beneficiá-lo. Por diversas vezes salientamos que, relativamente à impugnação
lançada aos policiais, o caráter suspeito que a priori poderia retirar-lhes a possibilidade de nos convencer há de
ser positivado em virtude da prova de animosidade anterior ou preexistente
disposição de prejudicar o agente, por qualquer razão.
Tal prova não foi produzida, como ficou salientado, e a Defesa não logrou em tempo algum infirmar as assertivas dos autores da prisão, fundando-se tão-somente em conjecturas e declarações de princípios que, apesar de denunciarem situações que eventualmente ocorrem, encontram-se desamparadas de elementos de convicção e não se prestam para desautorizar o crédito dos depoimentos.
Os depoimentos harmônicos e
firmes dos milicianos devem, pois, prevalecer.
Neste sentido decidiu o egrégio
Supremo Tribunal Federal, no habeas
corpus 73518/SP (DJ 18/10/96, relator Ministro Celso de Mello), convindo
transcrever o seguinte texto do mencionado acórdão:
“VALIDADE
DO DEPOIMENTO TESTEMUNHAL DE AGENTES POLICIAIS.
O valor
do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando
prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de
inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato
de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão
penal.
O
depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se evidenciar
que esse servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação
penal, age facciosamente ou quando se demonstrar - tal como ocorre com as
demais testemunhas - que as suas declarações não encontram suporte e nem se
harmonizam com outros elementos probatórios idôneos.”
Na mesma linha, igualmente,
segue a postura do e. Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, convindo referir
que em acórdão da 3ª Câmara, cujo relator foi o eminente Desembargador e
professor Álvaro Mayrink da Costa (Ap. Cri. n.º 2.341/97, jul. 19 de maio de
1998), expressamente salientou-se que “os policiais não estão impedidos de prestarem depoimento, pois não
podem ser considerados como testemunhas inidôneas ou suspeitas, pela simples
condição funcional... O Estado não pode credenciar pessoas para a função
repressiva e, sem elementos cabais de prova, negar-lhes crédito quando de sua
estrita atividade legal”.
Por isso fica, ao final, que a única versão
razoável é a apresentada pela acusação, que resiste à impugnação à prova
realizada pela Defesa.
A resistência à admissão
pessoal da conduta infratora destaca o comportamento consciente e voluntário de
guardar as drogas e a consciência efetiva de assim contrariar o direito, sendo
por este último dado reprovável ao réu o injusto penal.
A quantidade de maconha não deve ser superestimada, porém, para o fim de determinar a sanção penal incidente. Nada há que justifique em concreto, principalmente diante da condição de primário do agente, que deve ser presumida, seja mais acentuada a resposta penal. Pessoas que vivem em áreas carentes e não dispõem de maiores recursos econômicos, não podem ser confundidos com traficantes que introduzem substâncias entorpecentes em território nacional e procedem à sua distribuição entre os diversos lugares de venda a varejo, como é o caso do local conhecido como Morro do Tuiuti, no Rio de Janeiro, propiciando as ações violentas que invariavelmente acompanham as disputas entre traficantes pelos pontos de venda e ainda o confronto com a polícia.
Além do que, é de se supor que
a imposição de pena tenha por objetivo principal afastar o réu da criminalidade
e não inseri-lo ainda mais profundamente.
Por isso justificada está a
imposição de sanção penal no mínimo para a suficiente reprovação do fato, sem
prejuízo da reintegração social do acusado.
Também por isso vale destacar
que o regime prisional do condenado deveria ser inicialmente fechado, por força da lei, mas sem demitir o juízo da
execução da oportuna reavaliação, em vista do princípio constitucional da
culpabilidade, conseqüência da individuação proporcional e adequada da sanção
penal, como em tantas oportunidades sublinhamos.
Ao exemplar acórdão, relatado
pelo Exmº Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro (RE 48.719-6 SP - 6ª Turma STJ, de
1/7/94), ratificado pela recente decisão (Recurso Especial n.º 140.617- GO, 6ª
Turma STJ), em abono à tese da revogação da lei dos crimes hediondos pela Lei
n.º 9.455/97, poderíamos juntar o voto vencido do eminente Ministro Marco
Aurélio, no habeas corpus n.
76.371-0 SP e a recente decisão do e. Tribunal Regional Federal da 3ª Região,
que sufragou idêntica conclusão (Ap. Crim. N.º 98.03.012408-0, TRF 3ª Região,
5ª Turma, rel. juiz André Nabarrete, j. 10.08.98, DJU 20.10.98, p. 432).
Entretanto, essa orientação tem
sido isolada e discrepante daquela que amplamente predomina, inclusive no
Supremo Tribunal Federal, de sorte que, à semelhança do pensamento do eminente
Desembargador Álvaro Mayrinck da Costa, expresso na Apelação Criminal n.
539/95, julgada pela Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça, rendo-me
com reservas e imponho o regime integralmente fechado, caso seja convertida a
pena.
Por derradeiro e depois de muito refletir,
modificando pensamento anterior, é de se fixar que nada há na recente
modificação do Código Penal, tendo em vista o advento da Lei n.º 9.714/98, que
obste sejam aplicadas as alternativas penais às hipóteses previstas na lei
especial e que possam ser enquadradas como tráfico de drogas.
Inicialmente, pensamos e decidimos diferentemente por entendermos que
sendo a Constituição da República, fundamento normativo estatal e fonte
primária dos critérios de validade das demais leis, a conferir ao tráfico
ilícito de entorpecentes, como aos crimes hediondos, tratamento jurídico mais
rigoroso, seria portanto incompatível do ponto de vista dos valores a imposição
de alternativa penal. Esse é, por igual, o pensamento de Cezar Roberto
Bitencourt, explicitado em sua mais recente obra – Novas Penas Alternativas.
Além disso, há quem defenda a impossibilidade da substituição nesta
hipótese por conta de se tratar, o Código Penal, de lei geral, não incidente em
relação aos crimes hediondos e equiparados quando a lei especial dispuser de modo
diverso.
As razões que pesaram na alteração da nossa perspectiva e que, no caso
dos autos, têm plena incidência, podem ser resumidas na imposição do princípio
da reserva legal pela ordem constitucional, considerados seus limites e
possibilidades.
Com efeito, é indiscutível que há reflexos da Constituição sobre a lei
penal que não estão expressos no Direito positivo mas, como acentua Maurício
Antônio Ribeiro Lopes (Direito Penal, Estado e Constituição, São Paulo,
IBCCrim, 1997, p. 70), constituem a base sobre a qual o mesmo é erigido.
Tradicionalmente, tais inflexões da Constituição afetavam as limitações
estatais ao direito de punir, cobrando o respeito a princípios de
culpabilidade, reserva legal e outros. A vigente Constituição da República, no
entanto, investiu na determinação de rigoroso tratamento penal em alguns casos
que, a juízo político (de valor) do constituinte, merecem intensa repressão.
Foi justamente o que aconteceu com a figura jurídica mencionada no inciso
XLIII, do art. 5º, da Constituição, ali definida como tráfico ilícito de
entorpecentes e drogas afins. Por força da previsão constitucional, dois anos
depois adveio a lei n.º 8.072/90 – Lei dos Crimes Hediondos – e as expectativas
normativas do legislador constituinte concretizaram-se.
Ocorre, porém, e este é o nó da questão, que o legislador ordinário
modificou o Código Penal e possibilitou, mediante a nova disciplina dos artigos
43 e seguintes, que as penas privativas de liberdade não superiores a quatro
anos, desde que o crime não houvesse sido praticado com violência ou grave
ameaça à pessoa, fossem substituídas por alternativas penais. Nestes termos a
indagação direta e imediata é esta: é inconstitucional a substituição naqueles
casos em que, como na hipótese dos autos, presentes os requisitos objetivos e
subjetivos, trata-se indiscutivelmente de tráfico de drogas, mas cometido sem
violência ou grave ameaça à pessoa?
A resposta negativa decorre de outra maneira de se formular a mesma
indagação e da flagrante inconstitucionalidade que resultaria de solução
diversa: está o legislador ordinário obrigado a editar leis penais mais
rigorosas, em face das previsões constitucionais referidas e, diante da sua
omissão, estará o juiz autorizado a supri-la? É perfeitamente simétrica a
situação da ausência de previsão legal para definir o tratamento penal, como
acontecia entre nós até o advento da lei dos crimes hediondos e equiparados, e
a posterior modificação da lei mais rigorosa para torná-la menos rigorosa,
operando-se inegável derrogação quanto aos aspectos afetados pela alteração. A
demonstração cabal nós encontramos na lei de tortura, que abrandou os cuidados
pertinentes ao regime de pena.
Vale acrescentar que a questão posta no direito comparado, da obrigação
do legislador castigar penalmente lesão a bem jurídico, recebe também, de um
modo geral, resposta negativa (Claus Roxin, Derecho Penal, Parte General, Tomo
I, Madri, Civitas, 1997, p. 64). Em prestígio à tese do princípio da reserva
legal, no sentido de se exigir lei em sentido estrito, escrita, taxativa e
formalmente aprovada pelo Legislativo, ao qual a Constituição atribui com
exclusividade competência para definir infrações penais e a qualidade e
quantidade das respectivas sanções, acentua a doutrina que “a ponderação entre bem comum e liberdade individual,
assim como a delimitação de liberdades individuais em colisão, é assunto do legislador, cujas
margens de decisão são muito maiores que o terreno a que está vinculado” (op. cit.,
p. 64).
É claro que o legislador não dispõe de carta branca para incriminar.
Isso reconhecem os mais competentes e autorizados estudiosos do direito penal
(Francisco de Assis Toledo, Juarez Tavares, entre outros). O princípio da
proporcionalidade deve ser utilizado sempre que o legislador ultrapassar os
limites de incriminação predispostos pela carta constitucional, porque, afinal
de contas, tal princípio, expressamente reconhecido pelo e. Supremo Tribunal
Federal (Min. Moreira Alves), é mandamento constitucional básico ditado para
tornar nulas as medidas que vulneram a proibição do excesso. Porém, a
prerrogativa de estimação no tocante à matéria da incriminação – o que deve ser
proibido mediante ameaça de sanção penal – e a qualidade e quantidade da pena é
do legislador, respeitados os limites constitucionais. Se ele decide abrandar
as respostas penais relativas a crimes hediondos e equiparados, cuja modalidade
de execução não inclui grave ameaça ou violência à pessoa e em virtude da
avaliação positiva de elementos subjetivos, e simultaneamente mantém o regime fechado
de cumprimento da pena privativa de liberdade, assim como a vedação à liberdade
provisória, em violação ao princípio da homogeneidade, há certamente
dificuldades práticas, entretanto a lógica jurídica fica preservada,
cuidando-se de cada situação conforme as medidas dispostas na legislação.
Na linha preconizada Luiz Flávio Gomes assevera que “Não resta a menor dúvida de que em tese, pela
pena aplicada, cabe a
substituição da pena de prisão nos denominados crimes hediondos, tal como é o caso, por exemplo, do delito de tráfico
de drogas...” (Penas e Medidas
Alternativas à Prisão, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1999, p. 111).
Dirimindo a dúvida, em acórdão que remarca a orientação do Superior
Tribunal de Justiça sobre o assunto, unificando a interpretação da lei federal,
por unanimidade decidiram os integrantes da Sexta Turma da e. Corte que a
substituição é possível.
Convém transcrever a ementa de uma das ilustrativas decisões (Habeas
corpus n. 8.753 – RJ, rel. Ministro Luiz
Vicente Cernicchiaro):
“HABEAS CORPUS –
Penal – Pena Substitutiva – Lei n.º 9.714/98 – Crime Hediondo. A Lei n.º 9.714,
de 25 de novembro de 1998, recomendada pela Criminologia, face à caótica
situação do sistema penitenciário nacional, em boa hora, como recomendam
resoluções da ONU, de que as regras de Tóquio são ilustração bastante, ampliou
significativamente a extensão das penas restritivas de direitos, conferindo
nova redação a artigos do Código Penal brasileiro. O art. 44 relaciona as
condições: I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos
e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer
que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; II – o réu não for
reincidente em crime doloso; III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta
social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias
indicarem que essa substituição seja suficiente. Reclamam, pois, condições
objetivas e subjetivas; conferem, aliás, como acentuam os modernos roteiros de
Direito Penal, amplo poder discricionário ao Juiz. O magistrado, assim, assume
significativa função, exigindo-se-lhe realizar justiça material. O crime
hediondo não é óbice à substituição. A lei, exaustivamente, relaciona as
hipóteses impeditivas (art. 44).”
A alegação de que a substituição é impossível porque
estaríamos diante de lei especial – dos crimes hediondos – e por isso com
regulamento peculiar, que prevalece sobre lei geral, atenta contra os critérios
de hermenêutica de que se vale o Direito.
É absolutamente necessário perceber que o Direito Penal constitui um
dos alicerces de um Sistema, compreendendo normas, princípios, institutos e
instituições que, sob pena de padecerem de ineficiência, devem funcionar de
maneira harmônica e concatenada. Essa é a razão da reserva de disciplina do
Código Penal em relação à legislação não codificada, que autores chamam de
princípio da reserva de Código Penal, pelo qual a orientação básica de
aplicação da lei penal – critérios de definição dos crimes, com determinação da
existência (vínculo de imputação) e qualidade das condutas (dolosa ou culposa),
extensão do âmbito de punição (tentativa ou consumação, concursos material e
formal, crime continuado) e regras de aplicação das sanções – obedece a uma
coerente uniformidade.
Neste contexto, a modificação de fragmentos da parte geral do Código
Penal necessariamente haverá de incidir sobre a legislação especial – ampliando
ou reduzindo o momento de intervenção penal, caso fosse modificado o critério
de determinação da tentativa, por exemplo – salvo, é claro, se expressa
disposição vier a impedir a aplicação ou regular diversamente a matéria, o que
não ocorreu.
O exemplo marcante está, relativamente aos próprios crimes hediondos e
afins, na disciplina do livramento condicional, que a Lei n. 8.072/90
expressamente modificou, fazendo inserir o inciso V ao artigo 83 do Código
Penal. A reserva de Código Penal foi assim respeitada e o tratamento
diferenciado pretendido pelo legislador, para o livramento condicional em
crimes hediondos, preservado no estatuto penal comum.
A Lei n. 9.714/98 procedeu da mesma maneira. Quando quis tratar
diversamente determinada matéria o fez de forma explícita, ordenando, por
exemplo, que a perda de bens e valores prevista no artigo 43, inciso II, do Código
Penal se desse em favor do Fundo Penitenciário Nacional, salvo se a
legislação especial dispuser de modo diverso
(artigo 45, § 3º, do mesmo diploma). Por isso, não escapa àqueles que têm por
dever conhecer a hermenêutica própria ao Direito Penal que o regulamento da
substituição de penas do Código atua em relação aos crimes hediondos e
assemelhados da mesma forma que atuam as regras do concurso de pessoas (art. 29
do estatuto x ausência de disciplina na
Lei n. 8.072/90 a respeito da parte final do inciso XLIII, do art. 5º, da
Constituição da República, com prevalência do primeiro).
A ponderada observação da situação de Glaucimar está a indicar a
conveniência da aplicação dos substitutivos, uma vez que, carecendo-se nestes
autos de maiores informações por conta da investigação elementar procedida, é
de supor superficial o envolvimento dele com a criminalidade, de tal sorte que
as alternativas penais terminam por representar justa reprimenda estatal a
evitar o excesso e a tornar viável inseri-lo socialmente, sem sujeitá-lo aos
deletérios efeitos de uma longa prisão.
Posto isto, julgo procedente a pretensão punitiva deduzida na inicial para condenar NONONONO como incurso nas penas do artigo 12 da lei 6.368/76.
Custas pelo condenado.
Anote-se e comunique-se.
Atento ao disposto nos artigos
59 e 68 do diploma punitivo, passo à individuação das sanções, o que faço
considerando a culpabilidade atenuada e a condição de primário, examinadas em
lance anterior, razão por que aplico a pena de três anos de reclusão e cinqüenta dias-multa, cada qual calculado à
razão do mínimo legal previsto no artigo 38 da lei n.º 6.368/76. Converto a
pena privativa de liberdade em prestação de serviços à comunidade e limitação
de final de semana, a serem cumpridas e fiscalizadas de acordo com o artigo 55
do Código Penal, aplicando, pois, os artigos 43 e 44 do mesmo estatuto. A
eleição da limitação de final de semana leva em conta a conveniência de se
acompanhar de perto o incriminado e oferecer a ele, por meio dos cursos
referidos na legislação, recursos para motivar uma vida socialmente adequada. A
prestação de serviços à comunidade, por sua vez, contribui no despertar e
manutenção de um sentimento de solidariedade do condenado para com a população
em geral, que poderá levá-lo a refletir sobre as conseqüências pesarosas do uso
contínuo de drogas pelos consumidores das mais variadas faixas etárias e
origens sociais.
Frustradas as alternativas, o
regime de cumprimento da pena privativa de liberdade será o fechado, como se extraí da motivação,
porquanto compatível, na forma da lei, com o modelo de infração penal
concretizado.
Expeça-se Alvará de Soltura, intimando-o, simultaneamente, da
sentença.
Transitada esta em julgado,
expeça-se Carta de Sentença, lançando-lhe o nome no rol dos culpados.
Oficie-se nos termos do artigo
40 da Lei n.º 6.368/76.
Decreto a perda da quantia apreendida, nos termos da legislação especial em vigor (FUNAD).
P.
R. I.
_______________
Nota do site:
Ementa do acórdão na apelação do MP a esta sentença (não foi
provido exclusivamente por falta dos requisitos subjetivos):
CRIME HEDIONDO.
SUBSTITUIÇÃO DA PRIVATIVA DE LIBERDADE
POR RESTRITIVA DE DIREITOS.
POSSIBILIDADES.
Outras causas, subjetivas e objetivas,
presentes no inc. III, podem impedir o uso de tal regra (TJRJ - 7ª Câm. Crim.
Apel. 344100. Apte. o Ministério Público e apdo.NONONONO Rel. Des. Alberto
Motta Moraes. Julg.4/7/2000. Reg. fls. 20.810 a
20.813. DORJ 31/7/2000).