EXM^o   SR.   DR.   JUIZ  DE  DIREITO   DA  25ª   VARA  CRIMINAL   DA  CAPITAL

PR. 99.001.024798-2 

SÉRGIO NONONO, nos autos do Pr. 99.001.024798-2, vem pela Defensoria Pública apresentar as suas

A L E G A Ç Õ E S     F I N A I S

nos termos seguintes.

1. BREVE PREÂMBULO

Os autos foram desmembrados devido ao retardamento dos interrogatórios do acusado e do co-réu Getúlio, e posteriormente remembrados.

Chegando-se à fase das alegações finais, a defensoria pública junto ao juízo apresentou alegações finais somente pelo réu Alex Nonono, e argüiu a nulidade do processo porque, apesar de os réus apresentarem versões colidentes em seus interrogatórios, foram assistidos todos por um só defensor (fls.176).

Intimado o Ministério Público a pronunciar-se sobre a preliminar de nulidade, limitou-se a reiterar as suas alegações finais (fls.178-verso).

Intimado o Defensor Público Tabelar, este reiterou a preliminar de nulidade, manifestando-se pela declaração de nulidade a partir dos interrogatórios, repetindo-se os demais atos processuais (fls.179-verso).

O r. Juízo, então, determinou que a questão preliminar fosse apreciada após a apresentação das alegações finais (fls.180).

2.   PRELIMINARMENTE.

2.1 A colidência de defesas. 

Concessa venia, a divergência nos depoimentos dos réus leva efetivamente a uma colidência de defesas que impede o patrocínio simultâneo, sob pena de cerceamento de defesa. Vejamos. 

ALEX NONONO confessa o fato tal como narrado na denúncia (fls.92 dos autos principais), e refere que o Fiat Elba pertencia a Getúlio.

SÉRGIO NONONO afirma que conheceu “Magrinho” numa viagem e que havia ido encontrá-lo, que foi abordado pelos co-réus os quais não conhecia, que indagaram se estava aguardando “Magrinho”, que não participou do fato, apenas pegou uma carona com eles no auto Fiat Elba e assim que partiram foram interceptados pela polícia (fls.155/156 do apenso de Sérgio).

GETÚLIO NONONO afirma que no dia e hora do fato estava na casa de sua sogra em Piabetá e que sequer conhece os demais acusados (fls. 171 do apenso de Getúlio).

Ora, à vista de tais depoimentos é de todo inviável uma defesa simultânea de quaisquer dos réus.

Em caso análogo assim decidiu o STJ:

“HABEAS CORPUS. ROUBO QUALIFICADO. COLIDÊNCIA DE DEFESAS.

1. A colidência de defesas, como causa produtora de nulidade, deve ser considerada não apenas formalmente, mas, sobretudo, materialmente, de modo a certificar o prejuízo resultante aos réus,aplicando-se, à espécie, o princípio pas de nullité sans grief.

2. Assentado no acórdão que houve prejuízo resultante da colidência de defesas, justificada está a anulação da decisão judicial.

3. Ordem denegada.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, denegar a ordem de habeas corpus, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator.

Votaram com o Relator os Srs. Ministros Fontes de Alencar, Vicente Leal e Fernando Gonçalves.

Trechos do voto do relator:

Senhor Presidente, habeas corpus contra a Sexta Câmara do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo que, provendo o apelo interposto pelo co-reú do ora paciente João Roberto dos Santos, anulou o processo em que foram condenados (...).

A impetração está fundada na nulidade do acórdão que anulou o processo desde fl.55, ao entendimento de haver colidência entre as defesas dos réus.

(...)

Esta a fundamentação do acórdão impugnado, verbis:

“Interrogado em juízo, Reginaldo disse não ter participado do roubo. Foi ao condomínio Tabatinga visitar um amigo. Quando voltava, foi preso e espancado.

João Roberto, por sua vez, declarou que foi à praia de Tabatinga em companhia de Reginaldo e de dois rapazes. Só ficou sabendo que estavam armados quando desceram do carro. Ele ficou aguardando os outros três, que pularam o muro lateral de uma casa, onde permaneceram por 30 minutos. Depois, apareceram os dois, dizendo que tinha “sujado”, sendo que Reginaldo ficou.

Os dois tiveram o mesmo defensor.

O interrogatório de João Roberto foi mencionado na r.sentença servindo de prova para a condenação de ambos desfazendo a credibilidade de retratação de Reginaldo.

Evidentemente colidentes as defesas, não poderiam os dois ter o mesmo defensor” (fl.64)” (Sexta Turma, HC 13225/SP, impte. João Roberto dos Santos, pacte. João Roberto dos Santos, Rel Min. Hamilton Carvalhido, julg. 01/03/2001, DJU 13/08/2001 (Pr. 2000/0047082-1 / TACRSP-6ª Câm., grifos nossos).

2.1.2 Os atos processuais sob patrocínio simultâneo

NO PROCESSO PRINCIPAL, fls.124, ao tempo de citação tão somente de ALEX, em 07/06/2000 foram ouvidas as seguintes testemunhas da denúncia: PM NEIVALDO SOUZA DOS SANTOS (fls.125), PM LUIS CLÁUDIO BARBOSA DA SILVA (fls.126), PEDRO NONONO (vítima — motorista do caminhão, fls.127), ADERALDO NONONO (vítima — ajudante do caminhão, fls. 128). Alex foi assistido neste ato pela defensora pública Drª A.

NO PR. 99.001.024798-2/1-APENSO DE SÉRGIO, fls.192 a 196, em 24/04/2001, presentes os acusados SÉRGIO E GETÚLIO, foram ouvidas as testemunhas PM NEIVALDO SOUZA DOS SANTOS e PEDRO LAMEIRA, e  juntada às fls.185 cópia do depoimento da testemunha Rivaldo Nonono, prestado no Apenso de Getúlio. Um só defensor público assistiu neste ato simultaneamente aos réus Sérgio e Getúlio, não havendo identificação do defensor na assentada, mas sendo coincidente a rubrica com a aposta no processo principal pela Drª A. 

Observa-se que veio aos autos, às fls. 145, cópia desta assentada do PR. 99.001.024798-2/1 eis que determinou o remembramento dos autos. 

No PR. 99.001.024798-2/2-APENSO DE GETÚLIO, fls. 176 a 178, em 07/03/2001, ausente o acusado Getúlio, réu naqueles autos, que teve sua presença dispensada pela defesa, foram ouvidas as testemunhas RIVALDO NONONO e NEIVALDO NONONO e juntados às fl.188/192, a assentada e depoimentos prestados no Apenso de Sérgio. A mesma defensora pública, Drª A, atuou patrocinando o réu Getúlio. 

Como se vê, não só houve patrocínio simultâneo de réus cujas versões são manifestamente colidentes, como também tal patrocínio alcançou atos processuais relevantes.

2.1.3 Ocorrência de nulidade absoluta. Pré-questionamento de afronta à legislação federal e de inconstitucionalidade.

Mirabete, comentando o art. 263 do CPP, leciona que: 

“Havendo a existência de dois ou mais réus no processo (art.77, I), o juiz deve nomear defensor a todos, se não o tiverem, mas por cautela e se possível, designar advogados diversos para cada um dos acusados pois é possível que as defesas sejam conflitantes e o advogado não deve prestigiar um dos acusados em detrimento do outro. Cabe ao juiz zelar para que não ocorra tal. Constitui nulidade absoluta do processo, ferindo o princípio da ampla defesa, quando conflitantes as defesas, pluralidade de réus são assistidos por um único advogado” (MIRABETE, Júlio Fabrini. Código de processo penal interpretado. 6.ed. São Paulo, Atlas, 1999. p.345-6, g.n).

O mesmo autor nos traz as seguintes ementas (idem, p.346): 

“TACRSP: “Ao juiz cabe impedir que o mesmo defensor patrocine defesas colidentes, a fim de evitar a nulidade do processo” (RT 591/260)”; 

“TJSP: “Cerceamento de defesa. Hipótese caracterizada. Nomeação de um único advogado para diversos réus. Defesas antagônicas. Nulidade decretada, sem embargo de não invocada na oportunidade legal (RT 371/44)”; 

“STF: “É nulo o processo em que a defesa de dois dos acusados foi entregue a um único advogado constituído, quando a chamada de co-réu pelo primeiro, no auto de prisão em flagrante, embora retratada em juízo, foi a peça fundamental da condenação de outro (RT 716/528)”. 

- "HABEAS CORPUS". COLIDÊNCIA DE DEFESA. DEFENSOR ÚNICO DE CO-RÉUS. NULIDADE.

Havendo a co-ré, no inquérito policial, afirmado a participação do paciente no evento criminoso e negado a sua, o interesse dos dois passou a ser conflitante. Assim, não poderia a defesa de ambos ter ficado a cargo do mesmo defensor público, sob pena de colidência. Habeas corpus deferido. Extensão da ordem à co-ré”

Relatório:

“O Defensor Pùblico do Estado de Minas Gerais, Dr. Elver Lages de Melo, impetra habeas corpus em benefício de Jamiro José Souto Filho, condenado a cinco anos e quatro meses por infração ao art. 157, § 2º, I e II, do Código Penal.

Alega estar sofrendo o paciente constrangimento ilegal por parte do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, que confirmou a sentença condenatória, sem nenhuma alusão à nulidade absoluta, porquanto patrocinada a sua defesa pelo mesmo defensor público que também atuou em nome da co-ré, embora em posições conflitantes.

Argumenta que a co-ré, no depoimento que prestara, acusara o ora paciente, enquanto este, de sua parte, negara a autoria do delito, de modo que a defesa de ambos não podia ter sido realizada pelo mesmo defensor.

A impetração visa à anulação do processo.

As informações do ilustre Presidente do Tribunal de Justiça limitaram-se a remeter cópias de peças do processo” (STF- Primeira Turma, HC-75873-1/MG, Relator Min. Ilmar Galvão, julg.26/05/199, unân., pacte. Jamiro José Souto Filho, impte. Elver Lages de Melo, coator Tribunal de Alçada do Estado De Minas Gerais, DJU 07-08-98, ementário 1917-02, g.n.). 

- "HABEAS CORPUS". INTIMAÇÃO DO DEFENSOR PARA CONTRA- ARRAZOAR: INÉRCIA DO ADVOGADO CONSTITUÍDO. INTIMAÇÃO DO RÉU PARA NOMEAR OUTRO ADVOGADO: NÃO ATENDIMENTO. DESIGNAÇÃO DE DEFENSOR DATIVO. DEFENSOR ÚNICO: DEFESAS DE CO-RÉUS EM SITUAÇÕES ANTAGÔNICAS.

1. Se o advogado constituído pelo paciente e que o assistiu até a apresentação das alegações finais deixou de oferecer as contra-razões, embora regularmente intimado, e se o réu não exerceu o seu direito de escolher seu novo defensor, porquanto não atendida a intimação que lhe foi dirigida para constituir outro patrono da causa, não há falar-se em cerceamento de defesa por haver sido designado defensor dativo.

2. Configuram-se incompatíveis as defesas do réu e do co- réu desenvolvidas por defensor único sem observar as situações antagônicas de ambos no contexto do processo. Colidência de defesas caracterizada.

3. Habeas corpus deferido, em parte. (STF-Segunda Turma, HC-76001/SP, Relator Min. Mauricio Correa, unân., julg. 16/12/1997, pacte. Allan Frederick Diegues e Malatesta, imptes. Paulo Sérgio Leite Fernandes, coator TJSP, DJU 27-03-98, ementário 1904-02. No mesmo sentido: HC-74541, HC-75190, HC-73736, HC-70861, HC-69716,RTJ-144/584, g.n). 

- "HABEAS CORPUS". RECEPTAÇÃO. IMPROCEDÊNCIA DA ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA CITAÇÃO. OCORRÊNCIA, PORÉM, DE COLIDÊNCIA DE DEFESAS, A DETERMINAR A ANULAÇÃO DO FEITO A PARTIR DA DEFESA PRÉVIA, INCLUSIVE. ANULAÇÃO QUE SE ESTENDE AOS DEMAIS CO-RÉUS. A ACOLHIDA DESSE FUNDAMENTO TORNA PREJUDICADO O RELATIVO AO DIREITO DE APELAR SOLTO. RECURSO ORDINÁRIO A QUE SE DÁ PROVIMENTO (STF-Primeira Turma, RHC-66482/RJ, Relator Min. Moreira Alves, Julg. 05/08/1988, unân., DJU 07-10-88, p. 25711, Ementário 1518-01, p.77, g.n.).

2.2 Não-renovação de prova

Também o depoimento da testemunha RIVALDO NONONO prestado somente no apenso de Getúlio, não foi renovado para os demais réus, ressaltando-se aqui que neste caso por ocasião da audiência, 07/03/2001, estes já haviam sido citados (Alex em 07/04/2000, mandado e certidão às fls. 92 e verso dos autos principais, e Sérgio em 03/08/2000, mandado e certidão às fls. 153 e verso do apenso de Sérgio). Portanto, a bem dizer, já deveria ter operado-se o remembramento dos autos e a intimação destes réus para esta audiência. 

Quanto à testemunha Rivaldo, no entanto, esta não apresentava condições de saúde para depor e nada declarou sobre o fato. 

3. NO MÉRITO

Os réus foram presos mais de uma hora após o fato, como se vê de vários depoimentos, e expressamente no depoimento da testemunha Rivaldo prestado em sede policial, que relata ter sido avisado do roubo às 7:50h, e participado da abordagem aos réus às 9:00h. 

Portanto, é plausível a versão apresentada pelo acusado, sendo possível que tivesse pego uma carona com os co-réus, inclusive o co-réu Getúlio, que se diz ausente do local, após o fato e sem ter sequer conhecimento do ocorrido. 

Observe-se que a prisão não foi em flagrante, haja vista que os acusados não tinham consigo qualquer objeto que fizesse presumir a autoria do fato, e atente-se também que as vítimas não fizeram o reconhecimento imediato quando da detenção, mas somente após a condução à delegacia policial e confissão dos réus, ao que acresce-se que a vítima Pedro Nonono declara no R.O. do roubo que “o terceiro e quarto elementos/meliantes não foram bem observados” fls.38), e em juízo relatou, nestes autos, que “os elementos mandaram que o depoente e os auxiliares do caminhão ficassem olhando para o chão” (fls.127), e no Apenso de Sérgio (fls.194/195), que: 

“não tem condições de afirmar se reconhece o acusado (...) não só porque teve muito medo de toda a situação como também porque fouii [sic] obrigado a maior parte do tempo a ficar olhando para o chão (...) que o depoente não tem condições de dizer se o acusado aqui presente , de nome Sérgio e o acusado Getúlio que se encontra no corredor (...) estavam dentro do Fiat Elba”. 

Ainda, em juízo a vítima refere-se a três elementos, e assim, não tendo sido detido um terceiro elemento, o acusado pode ter sido reconhecido como se fora este terceiro não identificado.

A FAC do acusado está acostada às fls. 107/108, e contém uma outra anotação, de lesão corporal culposa, com resultado de extinção de punibilidade, com trânsito em julgado em 20/11/90. Portanto, o réu é primário e de bons antecedentes. 

Não só o caminhão como também a sua carga foram recuperados, conforme R.O de fls. 10 e autos de apreensão de fls.12. 

Outrossim, não pode ser reconhecida a qualificadora de emprego de arma. 

Não se alegue que é irrelevante a apreensão e perícia da arma para que incida a qualificadora, por ser transitória a ação de ameaçar com a arma, não deixando vestígios, e portanto a arma não integraria o corpo de delito, no sentido do art.158 do CPP. 

Tal entendimento é equivocado, pois a apreensão e perícia da arma não se vincula à qualidade de integrar ou não o corpo de delito, mas à natureza objetiva da qualificadora. 

Haja vista que o emprego de ameaça já está contido no tipo fundamental, a qualificadora somente pode abordar a exposição da vítima ao perigo real de uma arma verdadeira, visando mais pesadamente apenar o agente que põe em risco a incolumidade física da vítima, sendo necessário, daí, apurar-se sua capacidade de produzir disparos, como reconhece a melhor jurisprudência: 

“Roubo qualificado. Arma de fantasia. Recurso Ministerial para o agravamento da pena improvido por maioria, vencido o relator. 

O que qualifica o crime de roubo com o emprego de arma, é o perigo que o meio empregado apresenta, atingindo, portanto, a potencialidade ofensiva da mesma.

Pistola de brinquedo não é arma, nem o seu uso meio idôneo para colocar em perigo a vítima e, por isso, não constitui elemento essencial do tipo previsto no inciso I, § 2º do art. 157 do Código Penal (TACR-RJ - 4ª Câm. - AP.43.156 - julg. 10/6/91, publ. ATA 13/244). 

4. CONCLUSÃO 

NO MÉRITO, requer a absolvição do acusado ante a insuficiência de prova, e na pior hipótese que seja afastada a qualificadora de arma, e definida a pena no mínimo legal, ante a primariedade e bons antecedentes do acusado, e circunstância de ausência de prejuízo, já que recuperada integralmente a rei furtivae, determinando-se o regime semi-aberto para início de cumprimento da pena. 

Termos em que pede deferimento.

Rio de Janeiro, 01 de junho de 2.002. 

Angela Haussmann
Defensora Pública
Mat. 268.462-9