Pr.12.187 / 2ª V.Cr.Jac.
Art.10, § 3°, inciso IV, da Lei 9.437/97
Apte.  JAIR NONONO
Apdo. o Ministério Público

RAZÕES DE APELAÇÃO

Egrégio Tribunal de Justiça,
Colenda Câmara,

O S.T.F., por sua 2ª Turma, no H.C. nº 65.572-6-DF, Rel.Min.Célio Borja, concedeu de ofício a ordem, “em atenção ao magistério do S.T.F. no sentido de que cabe ao defensor, dativo ou constituído, decidir sobre a conveniência ou não do exercício da faculdade de apelar (RHC 60.261 e 62.737)”.

“Relatando, em 18.6.82, o RHC 59.899-5-RJ ... examinei a mesma quaestio juris ...

Requisitada do presídio para simplesmente tomar ciencia da decisão, ato, mais das vezes, automático, feito na própria escrivania do cartório criminal, a acusada, pessoa de poucos recursos intelectuais, na verdade, ao assentir com o não provocar a instância recursal, assume comportamento cujas conseqüências não alcança.

Por isso oportunidade há de se conferir à defesa pública para que, examinando os autos, e o que decidido ficou, no desempenho de seu mister, formalize ou não o apelo.

A plena defesa, assim, alcança adequada compreensão, pois que preservada em relação à defesa técnica, mormente quando ela se apresenta como um munus público”.

Mais recentemente:

"A jurisprudência desta Corte sempre endossou o entendimento no sentido de que, embora o acusado, intimado da sentença condenatória, tenha manifestado expressamente a vontade de não apelar, se o faz o defensor público que o assistiu no processo, o recurso deve ser conhecido e julgado, tendo em vista que entre o conflito de vontades do defensor e do acusado há de prevalecer, em prol da ampla defesa, a vontade do defensor, pois a ele cabe a avaliação técnica sobre a conveniência de recorrer.

Orientação reafirmada em sessão plenária do dia 1° de abril deste ano no julgamento do Habeas Corpus 76.524, relator ministro Sepúlveda Pertence. Habeas corpus deferido. (STF, 1ª Turma HC N.77.159‑4 (46), coator TJRJ, unânime, 30/6/98).

Decididamente esse o entendimento consagrado, como vemos nas seguintes ementas:

“APELAÇÃO. RENÚNCIA DO RÉU AO DIREITO DE APELAR. “Não se pode negar ao defensor ainda que dativo o direito de interpor apelação, mesmo quando o condenado expressamente declarar que não deseja recorrer, posto que a função da defesa ultrapassa o eventual interesse do réu” (TRF-3ª R. - 1ª T. - Ap.Crim. 93.03.78054-0 - unânime - Rel. Juiz Sinval Antunes - publ. DOU 22/3/94 - ADV/COAD 41/94).

“Apelação. Direito irrenunciável do réu de recorrer. Pode o defensor interpor recurso, embora o réu tenha se manifestado em sentido contrário, posto que irrenunciável o seu direito de recorrer, em face do princípio da ampla defesa, devendo aquele decidir sobre a conveniência ou não do exercício da faculdade de apelar ” (STJ - 6ª T. - REsp. 120.170-DF - Rel. Min. Fernando Gonçalves - DJU 30/6/97 - RJ 238 - ago/97 - Jurisprudência Criminal, p. 138).

“DEFENSORIA PÚBLICA. APELAÇÃO. Cabe ao órgão incumbido da defesa técnica avaliar da necessidade e conveniência na interposição de apelo, como corolário do princípio da ampla defesa (CF, art. 5º, LV), não interferindo o leigo nesse mister (...) Recurso provido, em parte, tão só para ajuste das penas” (TACR-RJ-4ª C. - un. - Ap. 47.946/92 - julg. 5/4/93, L. 1.481, fl.172 - Rel. Juiz Monteiro de Carvalho - Publ. no Ementário do D.O.R.J de 12/5/93).

Portanto, admissível o presente recurso.

2. MÉRITO E DOSIMETRIA DA PENA

O apelante foi denunciado como incurso nas penas do art.10, caput, da Lei 9437/97, e art.329 do CP.

Em alegações finais o Ministério Público entendeu que o delito de resistência deveria ser absorvido pelo de porte ilegal de arma, mas na modalidade de disparo de arma de fogo.

O julgador acatou o entendimento ministerial, mas conclui ser aplicável a forma qualificada do inciso IV, ou seja, pena de 2 a 4 anos se o réu possui condenação anterior por crime contra a pessoa, o patrimônio ou tráfico de entorpecente.

Por vários motivos merece reforma a respeitável decisão.

Primeiramente, a lei incrimina a conduta de “disparar arma de fogo”, e portanto obviamente é necessária a prova de que tenha havido disparo pela arma.

A sentença afirma que “o exame de confronto de balística demonstra que os estojos foram percutidos pela arma apreendida, revelando que o acusado efetuou os disparos relatados pelos milicianos”, mas esquece o julgador que a perícia não informou se houve disparo recente pela arma (fls.36), sem o que não fica demonstrada a materialidade do delito imputado.

Prosseguindo, o juiz alega que

“a fac de fls.56/58 revela que o acusado foi condenado em 11.08.89 a 10 (dez) anos de reclusão pela 1ª Vara Criminal de Jacarepaguá como incurso nas penas do art.157 § 2° I e II na forma do 70 ambos do C.P.” (fls.89);

“a folha penal demonstra ainda a incidência objetiva da agravante genérica da reincidência na forma do art.63 do C.P., uma vez que informa o transito em julgado da sentença em 05.03.90” (fls.90);

“à vista da folha de antecedentes constata‑se que o réu, além deste processo, tem outras anotações. Revela assim má conduta social com personalidade voltada para o crime, notadamente em delitos contra o patrimônio com violência ou grave ameaça a pessoa. Por estes motivos , tenho como justa e necessária aplicação da pena acima do mínimo legal em 3 (tres) anos de reclusão …” (idem);

“pelo reconhecimento da agravante genérica da reincidência aumento a pena em 6 (seis) meses para fixá-la em 3 (tres) anos e seis meses de reclusão” (idem).

A respeito da forma qualificada adotada pelo julgador, fazemos nossas as palavras da Juíza Maria Lúcia Karam:

É no inciso seguinte deste mesmo §3° (inciso IV) que o apressado legislador comete o que talvez seja o maior dos desvarios que vêm caracterizando as publicitárias leis penais introduzidas nos tempos recentes: como se fôra um tipo legal, vem ali “descrita” a “conduta” de possuir condenação anterior por crime contra a pessoa, contra o patrimônio e por tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins.

Parece que o legislador quis, agora, trazer para a luz o que costumava ficar oculto no recôndito do inconsciente: o desejo de dupla punição por um mesmo fato, escondido no tradicional tratamento penal mais gravoso decorrente da reincidência. Traindo este desejo, acabou por estabelecer tratamento mais gravoso à mera condenação anterior (e não apenas a reincidência) constituindo-se em causa de aumento, a dobrar a pena cominada para o delito, alcançando somente as condutas mais levemente apenadas (aquelas previstas no caput e no § 1° do art.10), pois as previstas nos §§ 2° e 3°, incisos I a III, já recebem a pena de reclusão de dois a quatro anos, que diz o legislador ser a aplicável a quem “possuir condenação anterior”.

Indepedentemente de considerações outras, bastaria este paradoxo para afirmar a pura e simples inaplicabilidade de tal inusitada regra. Ou será que o legislador, abandonando de vez um mínimo de compromisso com a razão, pensou em realmente fazer da condenação anterior uma conduta autômoma, constitutiva de um tipo penal ? (http://www.amperj.org.br/port/portbody.htm).

Já que há qualificadora por condenação anterior que duplica a escala penal, é óbvio que a mesma condenação não pode servir de fundamento para a agravante genérica da reincidência, como fez o juiz sentenciante, e ainda depois de fixar a pena‑base acima do mínimo legal sem excepcionar dita condenação, mas muito ao contrário, afirmando que há antecedentes por crime contra o patrimônio.

O próprio julgador afirma que esta mesma condenação configura a reincidência porque consta da FAC o seu trânsito em julgado.

E a pena-base acima do mínimo ?

Uma vez que o juiz não excepcionou a referida condenação, temos que também foi incluída no rol de antecedentes invocados para a fixação da pena‑base.

Vejamos. A FAC do réu ostenta:

- anotação 1: art.59 com início em 12/12/88, sem resultado;

- anotação 2: arts.19 e 59, TJ 10/9/90, cond. a 2 meses e 15 dias;

- anotação 3: absolvição de art.157, TJ 29/1/96;

- anotação 4: art.157, § 2°, I e II, TJ 5/3/90, cond. a 10 anos;

- anotação 5: art.157, início 4/3/96, sem resultado.

Temos que anotações sem resultado não podem ser tidas como maus antecedentes.

Assim, a análise da FAC do apelante demonstra que a anotação de condenação no roubo qualificado foi incluída no rol de antecedentes invocados para a fixação da pena‑base, uma vez que o juiz não a excepcionou, e, frente às outras anotações, sem resultado ou de pequena monta, conclui‑se que esta condenação foi o maior peso para a sua fixação.

Outrossim, a reincidência não foi comprovada nos autos, sendo o seguinte o entendimento jurisprudencial a respeito:

"A reicidência não pode ser reconhecida com base, apenas, nas informações sobre a vida pregressa do réu (STF, RTJ 80/739), na folha ou boletim de antecedentes (TJSP, RT 542/317 ; TACrSP, Julgados 96/71; Julgados 87/141; RT 603/360)” (DELMANTO, Celso, CP Com.,  3. ed. Rio de Janeiro, Renovar, 1991, p.103).

"REINCIDÊNCIA. CRITÉRIO PARA A SUA AFIRMAÇÃO. Reincidência. Prova. Exigência de certidão cartorária. A reincidência só pode ser afirmada com patamar em elementos induvidosos, razão pela qual só será reconhecida perante certidão judicial, que tem fé pública e não se constitui em mero ato administrativo como a simples anotação colateral na folha de antecedentes penais, devendo constar a data do trânsito em julgado da condenação anterior, inclusive não bastando a informação de que a sentença condenatória foi confirmada em grau recursal. Recurso provido” (TACrRJ - 2ª Câm. - unânime - Ap. 38023/89 - Rel. Juiz Álvaro José Mayrink da Costa - julg. 29/6/89, L. 1081, fl. 93 - publ. no Ementário do DORJ de 12/12/90).

"REVISÃO CRIMINAL - SENTENÇA CONTRÁRIA À EVIDÊNCIA DOS AUTOS - REINCIDÊNCIA - NÃO COMPROVAÇÃO - REDUÇÃO DA PENA E MODIFICAÇÃO DO REGIME PRISIONAL. É contrário à evidência dos autos a sentença que considera o réu reincidente sem que exista nos autos prova de que, ao praticar o fato delituoso já tinha sido condenado por sentença transitada em julgado por crime cometido anteriormente. Procedência parcial do pedido revisional para excluir da condenação a majoração decorrente da reincidência inadeqüadamente reconhecida e para modificar o regime prisional para um menos rigoroso” (TACrimRJ - 2º Gr. Câms. - unânime - Rev. Crim. nº 454/90 - Rel. Juiz Afrânio Sayão de Paula Antunes - julg. 13/6/90, L. 1.188, fl. 39/44 - publ. no Ementário do DORJ de 3/6/92).

Não obstante, também descabe considerar a condenação duplamente, para aumentar a pena‑base e para aumentar pela reincidência. Voltando à jurisprudência:

“PENA. DUPLA MAJORAÇÃO. MESMO MOTIVO. Não cabe, sob pena de incidir-se em bis in idem, aumentar a base pelos maus antecedentes e exasperar o castigo, de novo, pela reincidência” (TACRimRJ - 4ª Câm. - unânime - Ap. 40720/90 - Rel. Juiz Alyrio Cavallieri - julg. 13/6/90, L. 1185, fl. 56 - publ. no Ementário do DORJ de 12/12/90)

Termos em que pede deferimento.

Rio de Janeiro, 29 de outubro de 1998.

Angela Haussmann
Defensora Pública
Mat. 268.462-9