EXM^o   SR.   DR.   JUIZ  DE  DIREITO   DA  37ª   VARA  CRIMINAL   DA  CAPITAL

PR. 2001.001.054559-2 

 

 

 

 

ALAN NONONO, nos autos do Pr.2001.001.054559-2, vem pela Defensoria Pública apresentar as suas 

ALEGAÇÕES  FINAIS,  nos termos seguintes. 

 

Por serem extensas, apresentamos um sumário de nossa exposição: 

1.  A REPERCUSSÃO DO CRIME NA OPINIÃO PÚBLICA E SEUS REFLEXOS
1.2 A cota denuncial

2.  A ACUSAÇÃO FORMAL. A DENÚNCIA
2.1 A denúncia e as peças de informação
2.2 As regras do concurso de agentes

3.  AS ALEGAÇÕES FINAIS DO MINISTÉRIO PÚBLICO

4.  DAS IMPUTAÇÕES DE ROUBO E LATROCÍNIO
4.1 A coação moral irresistível para participar do roubo querido por Marcelo
4.2 As provas demonstram que Alan não desferiu facadas
4.3 Inocorrência da qualificadora de emprego de arma
4.4 Crime único ou concurso formal entre o roubo e o latrocínio

5.  DUPLA IMPUTAÇÃO DE ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR
5.1 Concurso formal, crime continuado
5.2 Descabimento do art.9º da Lei 8072/90

6.  ATIPICIDADE DA CONDUTA DO IMPUTADO CRIME DE RESISTÊNCIA

7.  DESVIO SUBJETIVO DE AUTOR

8.  AUSÊNCIA DE DOMÍNIO FUNCIONAL DO FATO

9.  PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA

10. CABIMENTO DO REGIME INICIAL FECHADO

11. CONCLUSÃO

 

1. A REPERCUSSÃO DO CRIME NA OPINIÃO PÚBLICA E SEUS REFLEXOS

 O crime teve intensa repercussão na sociedade e a imprensa deu grande cobertura ao fato, do que são exemplos estas manchetes, recolhidas do arquivo on-line do jornal O Globo, chegando a referir-se a circuntâncias sequer constantes dos depoimentos no inquérito policial: 

ASSALTO EM SANTA TERESA ACABA EM MORTE
27/04/2001
Jornal: O GLOBO 

 

UM CRIME ABALA A CIDADE

28/04/2001

Ladrões matam mulher depois de ter sido estuprada com a filha em Santa Teresa
Um crime bárbaro chocou a cidade e abalou moradores de Santa Teresa, um bairro que já foi tranqüilo e hoje sofre com a violência. A secretária da Assembléia Legislativa e fonoaudióloga Márcia Maria Lopes Coelho Lira, de 43 anos, foi estuprada e morta a facadas, anteontem à noite, por quatro homens armados que invadiram sua casa. T., de 13 anos, filha de Márcia, também foi estuprada e esfaqueada diante da mãe. Operad ...

Jornal: O GLOBO 

 

PRESO UM DOS ACUSADOS DO CRIME

28/04/2001

Polícia procura ainda pedreiro que foi reconhecido por testemunhas
Jornal: O GLOBO 

 

MORADORES VÃO FAZER PROTESTO HOJE

28/04/2001

Alunos do colégio onde filha da secretária estuda condenam violência
Moradores de Santa Teresa, amigos e parentes de Márcia Maria Lopes Coelho Lira, além de parlamentares, farão hoje ao meio-dia uma manifestação contra a violência no bairro. O encontro será no Largo dos Guimarães e todos estão sendo convocados a ir de roupa branca. Faixas e cartazes estão sendo confeccionados. Ontem, alunos do Colégio Thomas de Aquino, em Santa Teresa, onde T., a filha da secretária, é aluna da 8ª série, fize ...

Jornal: O GLOBO 

 

CRIME BÁRBARO: POLÍCIA AINDA PROCURA PEDREIRO QUE TRABALHAVA NA CASA E QUE FOI RECONHECIDO POR TESTEMUNHAS

28/04/2001

Suspeito do crime é preso em Vila Kennedy
Denunciado pela própria mulher, ele confessou participação no roubo mas negou estupro e assassinato
Policiais da Delegacia de Homicídios prenderam ontem à noite, em Vila Kennedy, um dos acusados do crime em Santa Teresa: Marcelo Melo Gonçalves dos Santos, de 37 anos. A polícia foi chamada pela mulher dele quando o criminoso, que confessou a participação no roubo mas negou ter praticado estupro ou assassinato, estava sendo linchado pela comunidade, ...

Jornal: O GLOBO 

 

GAROTINHO CULPA FALTA DE RELIGIOSIDADE

29/04/2001

Evangélico da Igreja Presbiteriana Luz do Mundo, o governador Anthony Garotinho, culpou ontem a falta de religiosidade pela violência que vitimou anteontem uma família em Santa Teresa.
- Tudo isso tem ocorrido porque os homens se afastaram do caminho do bem, se afastaram de Deus e estão praticando essas barbaridades - disse ele em seu programa semanal de rádio.
No rádio, ele pregou ainda a reforma urgente do Código de Processo Penal para tornar as penas mais duras. E prometeu:

Jornal: O GLOBO 

 

EX-MARIDO DE MÁRCIA VAI LEVAR FILHOS PARA O SUL

29/04/2001

Arquiteto diz que eles estão traumatizados com a morte da mãe em Santa Teresa e vão precisar de terapia
Bastante abalado, o arquiteto Luís Paulo Castro Lira - ex-marido da fonoaudióloga Márcia Maria Lopes Coelho Lira, de 43 anos, secretária da Assembléia Legislativa, estuprada e morta a facadas na noite de quinta-feira em Santa Teresa - disse ontem que deixará o Rio o mais rapidamente possível e se mudará para uma cidade do Sul com os filhos. O arquiteto contou que seu filho de 15 anos, que ...

Jornal: O GLOBO 

 

RIO TEM MAIS UMA NOITE VIOLENTA

29/04/2001

Oito pessoas foram mortas e uma ficou ferida. Prédio foi assaltado em Botafogo
Um dia depois do crime ocorrido em Santa Teresa, a cidade teve mais uma madrugada violenta...

Jornal: O GLOBO 

 

A TRAJETÓRIA DE UM CRIMINOSO

30/04/2001

Desconfiada de estupro, mulher de assaltante o entregou à polícia
A o mesmo tempo camelô e ladrão, o carioca Marcelo Melo Gonçalves dos Santos, de 32 anos, viciado em cocaína, era considerado um homem normal na Favela do Bloquete, em Vila Kennedy, na Zona Oeste. Ali, a mais de 50 quilômetros do Centro do Rio, ele morava até sexta-feira passada - quando foi preso, acusado de participação no crime bárbaro que vitimou a fonoaudióloga Márcia Maria Lopes Coelho Lira, em Santa Teresa ...

- com a mulher, a doméstica desempregada Erinalva Maria Barbosa, de 42 anos, e três filhos: dois meninos de 13 e 6 anos e uma menina de 10.

Erinalva achava normal o marido ser ladrão (ele já tinha cumprido pena por assalto no Galpão da Quinta). Também considerava dentro da normalidade o companheiro ser assassino, crime que já lhe tinha confidenciado certa vez. Mas na sexta-feira, quando ele contou a ela o que fizera em Santa Teresa na noite anterior, Erinalva ficou indignada e chamou a polícia.

- Como mãe de família, estou arrasada com esse crime brutal. Quando ele me contou sobre o assalto, liguei logo ao caso de Santa Teresa, mas ele não me falou nada que tinha havido dois estupros e uma morte. Eu mesma chamei a polícia, para evitar que o pessoal daqui fizesse justiça com as próprias mãos - contou ela ontem ao GLOBO, chorando.

Para o delegado, um bandido frio(...)

Já Alan Marques da Costa, de 18 anos, que trabalhava como pedreiro na casa de Márcia Lira, nunca tinha roubado ninguém, disse Erinalva, sogra do rapaz. Ele é casado com sua filha, de 21 anos, com quem tem um menino, de 2. Alan mora no Morro da Coroa, em Santa Teresa, e também era considerado uma pessoa normal por Erinalva.

(...)

 

Para o titular da Delegacia de Homicídios, Paulo Passos, que investiga o assassinato da fonoaudióloga de 43 anos, Marcelo é frio e calculista, por ter planejado o crime. Com o objetivo de encobrir sua culpa, ele atribui a Alan - que é menor de 21 e por isso pode ser beneficiado com redução de pena - a parte mais brutal do crime: os estupros e o homicídio.

Jornal: O GLOBO 

 

CRIME BÁRBARO: BANDIDOS ESCOLHERAM A QUINTA-FEIRA PORQUE ERA DIA DE MÁRCIA ESTAR SOZINHA COM OS FILHOS

30/04/2001

Viúvo: 'Quero me desfazer de tudo'
Marido de fonoaudióloga queima lençóis e conta que pedreiro, que trabalhou no dia do crime, era querido
Abalado com a morte da fonoaudióloga Márcia Maria Lopes Coelho Lira, com quem era casado há sete anos, o engenheiro Celso Maia Verçoza não entende o porquê de tamanha brutalidade por parte dos assaltantes. Desde sexta-feira, quando a mulher foi enterrada, ele tem cumprido um doloroso ritual de despedida, queimando lençóis, roupas de Márcia e o colchão ...

- Normalmente eu passava a noite de quinta para sexta-feira no meu apartamento do Leblon. Não sei se o Alan premeditou tudo, mas tenho certeza que ele passou o serviço para os outros. Também acredito que os bandidos já vieram com a intenção de fazer tudo o que fizeram - disse Verçoza.
Jornal: O GLOBO 

 

CAPTURA DE PEDREIRO É PRIORIDADE

30/04/2001

Bandido preso acusa Alan de ter estuprado e matado fonoaudióloga
A polícia decidiu concentrar as investigações do crime de Santa Teresa na captura do pedreiro Alan Marques da Costa, de 18 anos. Segundo o titular da Delegacia de Homicídios, Paulo Passos, a partir de Alan será possível chegar aos outros integrantes da quadrilha que participou do assassinato da fonoaudióloga Márcia Maria Lopes Coelho. O próprio pai de Alan prometeu entregá-lo à polícia, caso ele apareça em casa, no Morro da Cor ...

Bandido preso acusa Alan de ter estuprado e matado fonoaudióloga
A polícia decidiu concentrar as investigações do crime de Santa Teresa na captura do pedreiro Alan Marques da Costa, de 18 anos. Segundo o titular da Delegacia de Homicídios, Paulo Passos, a partir de Alan será possível  chegar aos outros integrantes da quadrilha que participou do assassinato da fonoaudióloga Márcia Maria Lopes Coelho. O próprio pai de Alan prometeu entregá-lo à polícia, caso ele apareça em casa, no Morro da Coroa, também em Santa Teresa.
- Os pais de Alan são pessoas de bem e tentaram dar uma boa educação ao rapaz. O pai dele ficou revoltado e chegou a me dizer: "Se eu ver meu filho, trago aqui para o senhor" - disse o delegado.
Conforme o depoimento de Marcelo dos Santos, na hora do crime Alan teria ficado na casa com mais dois bandidos, enquanto ele fazia saques no caixa eletrônico com os cartões do ex-marido da fonoaudióloga, Luiz Paulo Sá de Castro Lyra. Segundo o delegado, Marcelo disse que foi Alan quem estuprou e matou Márcia.
- Se ele quiser se entregar, pode ficar tranqüilo que seus direitos serão respeitados - garantiu o delegado-substituto da Delegacia de Homicídios Carlos Henrique Machado.
Jornal: O GLOBO 

 

01/05/2001

Mais uma vez fico surpreso com a inversão dos valores. Sugiro que na próxima manifestação os alunos convoquem ACM para vestir a camisa de protesto: "Não seja honesto. Não assuma seus atos. Minta! Aprendi isto na escola."
ALECXANDRE PEPE REIS
(por e-mail, 28/4), Niterói, RJ
Ao ler sobre o crime de Santa Teresa, parto para o desabafo: chega de academicismos, de especialistas opinando sobre sinais de psicopatia, chega de hipocrisia. Tolerância zero para todos os ilícitos neste país. Ess ...

Jornal: O GLOBO

Editoria: Opinião 

 

MORTE SUSPEITA APÓS A BARBÁRIE

01/05/2001

Entenda o que aconteceu.
Suspeito de crime em Santa Teresa amanhece enforcado em sala da Polinter
O assaltante suspeito de homicídio e estupro Marcelo Melo Gonçalves dos Santos, de 37 anos, acusado de ter participado do crime bárbaro de Santa Teresa que vitimou a fonoaudióloga Márcia Coelho Lira na última quinta-feira, foi encontrado enforcado ontem de manhã na sala onde estava preso, separado de outros detentos, na carceragem da Polinter. Os dois carcereiros que estav ...

Jornal: O GLOBO 

 

MULHER DO BANDIDO VAI PROCESSAR ESTADO

01/05/2001

'Eu chamei a polícia para fazer justiça, e não matança', protesta Erinalva
Jornal: O GLOBO 

 

 

EU SÓ DEI UMA FACADA NA MENINA'

01/05/2001

Pedreiro alega que foi obrigado a participar do assalto à casa da patroa
Com os pés descalços, mãos algemadas atrás do corpo, vestindo uma camisa bem passada e uma bermuda esfarrapada com o emblema do Chicago Bulls, Alan Marques da Costa enfrentou ontem à tarde os flashes dos fotógrafos praticamente sem piscar, demonstrando a mesma frieza com que relatou sua participação no assalto à casa da fonoaudióloga Márcia Maria Lopes Coelho Lira, assassinada na frente da filha de 13 anos.
Jornal: O GLOBO 

 

MÁRCIA IMPLORAVA: 'ISSO NÃO É NECESSÁRIO'

01/05/2001

Filha tem alta do hospital e conta à tia que mãe manteve a calma durante o assalto
(...)

Traumatizada, ela lembra em conversas com o pai e a tia, Maria Luíza, os apelos que a mãe fez antes de morrer para que os bandidos f ...

Jornal: O GLOBO 

 

CRIME BÁRBARO: SUSPEITO DE ASSASSINATO É PRESO EM ACARI DEPOIS DE UMA NEGOCIAÇÃO DE SUA FAMÍLIA COM A POLÍCIA

01/05/2001

Pedreiro se entrega e acusa o cúmplice morto
Jornal: O GLOBO 

 

BÁRBARO COM BONS ANTECEDENTES

02/05/2001

Mãe diz que pedreiro foi influenciado por assaltante que ele conheceu há apenas 5 meses
A vida, antes pacata, do pedreiro Alan Marques da Costa - que ao ser preso anteontem admitiu ter esfaqueado no pescoço a filha de 13 anos da fonoaudióloga Márcia Lopes Coelho Lira, além de ser suspeito de estupro e assassinato - pode ter mudado há apenas cinco meses, quando ele conheceu o padrasto de sua mulher, o assaltante Marcelo Gonçalves dos Santos. Quem diz é a mãe de Alan, a empregada doméstica Cleo ...

Jornal: O GLOBO 

 

UM CORPO ESQUECIDO NO IML

02/05/2001

Nem família quer bandido
Até a noite de ontem nenhum parente do bandido Marcelo Melo Gonçalves dos Santos havia aparecido no Instituto Médico-Legal (IML) para retirar o corpo e providenciar o enterro.

Jornal: O GLOBO

 

CORPO A CORPO:

03/05/2001

LUÍS PAULO CASTRO LIRA
'Eu queria ver aquela criatura de frente. Aquilo não é um ser humano'
Jornal: O GLOBO 

 

LAUDO CONFIRMARÁ QUE ASSALTANTE MORREU ENFORCADO

03/05/2001

Exame complementar do fio do ventilador comprovará se bandido se suicidou ou não na Polinter
O resultado do laudo cadavérico do assaltante Marcelo Gonçalves dos Santos que será liberado hoje pelo IML, informará que houve enforcamento, e não estrangulamento

Jornal: O GLOBO 

 

PEDREIRO CRIMINOSO MENTIU

03/05/2001

Depoimento de vítimas derruba versão de Alan, que agiu por vontade própria
Longe da imagem de bom moço que tentou passar em seu depoimento na Delegacia de Homicídios, o pedreiro Alan Marques da Costa não foi forçado pelo comparsa Marcelo Gonçalves dos Santos a participar do assalto à casa da patroa, a fonoaudióloga Márcia Maria Coelho Lira, em Santa Teresa. A revelação foi feita ontem, na Delegacia de Homicídios, pelo filho de Márcia, o primeiro a ser dominado pelo bando.

Jornal: O GLOBO 

 

RECOMPENSA PELO OUTRO BANDIDO SOBE: R$ 5 MIL

04/05/2001

Enforcamento será reconstituído
A Secretaria de Segurança está oferecendo uma recompensa de R$ 5 mil para quem der qualquer informação, através do Disque-Denúncia, que leve ao paradeiro do terceiro assaltante envolvido no crime de Santa Teresa. A recompensa é R$ 3 mil maior do que a normalmente .

Jornal: O GLOBO 

 

UM ATO DE SOLIDARIEDADE À FAMÍLIA DE MÁRCIA

05/05/2001

Irmã de fonoaudióloga assassinada recebe apoio em manifestação religiosa em Santa Teresa
Cerca de 400 pessoas, a maioria estudantes, participaram ontem à tarde de um ato ecumênico no Largo das Neves, em Santa Teresa, em memória da fonoaudióloga Márcia Maria Castro Coelho Lyra...

Jornal: O GLOBO 

 

CULTO EM SANTA TERESA

05/05/2001

'Só Deus pode perdoá-los', diz irmã de vítima
Cerca de 400 pessoas, a maioria estudantes, participaram ontem à tarde de um ato ecumênico no Largo das Neves, em Santa Teresa, em memória de Márcia Lira, brutalmente assassinada na semana passada.

Jornal: O GLOBO 

 

DELEGADO DIZ QUE PRENDE COMPARSA DE ALAN EM 3 DIAS

06/05/2001

Jornal: O GLOBO

 

 

CORPO DE BANDIDO PODE SER EXUMADO

08/05/2001

Polícia suspeita que assassino de Santa Teresa sofreu violência sexual
A polícia não descarta a possibilidade de exumar o corpo do assaltante Marcelo Melo Gonçalves dos Santos para esclarecer sua morte na sala de visitas da Polinter. O corregedor da Polícia Civil, José Vercillo, instaurou inquérito sobre o caso e estranhou que o laudo cadavérico do bandido não tenha informado se ele sofreu ou não violência sexual.
Carcereiro diz que Marcelo foi hostilizado por presos

Jornal: O GLOBO 

 

CANTO PARA MÁRCIA

14/05/2001

O Rio de Janeiro ainda não se recuperou do recente crime ocorrido em Santa Teresa, onde uma mulher jovem e bonita, mãe de dois filhos, foi assassinada com requintes de crueldade, após ser violentada e espancada. Márcia tinha 43 anos e dois filhos adolescentes. No momento do crime, seu filho estava preso no quarto ao lado, de onde podia ouvir os ruídos denunciadores do horror a que era submetida sua mãe. Sua filha, junto com ela no mesmo quarto, presenciava e sofria também todos os horrores ...

Jornal: O GLOBO 

 

GOVERNADOR CULPA O MODELO ECONÔMICO

16/05/2001

Garotinho diz que latrocínio não é de responsabilidade do estado
Depois de contestar pela manhã o aumento do número de latrocínios, o governador Anthony Garotinho tentou explicar por que o estado registrou 22 casos em abril, um aumento de 120% em relação ao mesmo mês do ano passado:
- No Rio diminuiu o seqüestro, o assalto a banco. Isso é de responsabilidade do estado.

O assalto, a violência, as mortes em Santa Teresa foram uma barbárie. Mas isso não era da alçada do estado. Não dá para te ...

Jornal: O GLOBO 

 

SANTA TERESA PRETENDE VIRAR BAIRRO MODELO

17/05/2001

Moradores iniciam movimento e vão discutir assunto com o comandante do 1º BPM em reunião no dia 22
Santa Teresa está se mobilizando para dar a volta por cima e iniciar a valorização das coisas boas do bairro, após uma sucessão de crimes. Num movimento encabeçado por políticos e artistas, os moradores estão dispostos a transformar Santa Teresa num bairro modelo. O assunto será discutido durante uma assembléia no próximo dia 22 com a presença do coronel Marcos Fázio, comandante do 1º BPM (Centr ...

Jornal: O GLOBO 

 

VÍTIMA DE ASSALTO É HOMENAGEADA

22/05/2001

Márcia dá nome a largo em Santa Teresa
O prefeito Cesar Maia assinou ontem um decreto criando o Largo Márcia Maria Lyra, em homenagem à fonoaudióloga que foi estuprada e assassinada no dia 26 de abril, durante um assalto à sua residência, em Santa Teresa. O largo fica no final da Rua Cândido Mendes, entre as ruas Almirante Alexandrino e Santa Cristina, em Santa Teresa.
A polícia continua à procura do terceiro bandido que participou do assalto à casa da fonoaudióloga. Cláudio Márcio Baptist ...

Jornal: O GLOBO 

 

BANDIDOS ATACAM OUTRA CASA EM SANTA TERESA

26/05/2001

Um mês após o crime bárbaro de fonoaudióloga, família é feita refém por assaltantes
Um mês depois do brutal assassinato da fonoaudióloga Márcia Maria Lira, estuprada e morta por três assaltantes que invadiram sua casa, em Santa Teresa, os moradores do bairro continuam expostos à falta de segurança. Ontem uma família, incluindo um bebê de 2 meses, passou horas de terror nas mãos de dois bandidos. O assaltantes invadiram a casa, amarraram e agrediram os moradores com coronhadas e fugiram levand ...

Jornal: O GLOBO 

 

VÍTIMA DE SANTA TERESA TEVE MEDO DE NOVA BARBÁRIE

27/05/2001

Bandidos amarraram até bebê de 2 meses no assalto de anteontem
Vítima do mais recente assalto a residência em Santa Teresa, a aposentada Ilnah Alves de Freitas Pombo, de 74 anos, disse que recordou-se em vários momentos do que aconteceu há um mês com a fonoaudióloga Márcia Maria Lira, estuprada e morta por três assaltantes que invadiram sua casa no mesmo bairro.
- Foi terrível. Arrebentaram fios do interfone e do televisor para nos amarrar e colaram fita crepe em nossas bocas. Meu neto le ...

Jornal: O GLOBO 

 

SANTA TERESA AGORA É PATRULHADA POR POLICIAIS COM CÃES E A CAVALO

27/05/2001

No último assalto, bandidos amarraram até bebê de 2 meses
Depois de uma sucessão de assaltos, alguns com desfechos trágicos, policiais acompanhados de cães ou a cavalo agora fazem parte da rotina de Santa Teresa. Cinco duplas de PMs com cães e igual número de guardas montados integram o novo esquema de policiamento do bairro. Segundo o relações-públicas da PM, coronel Nilton Lourenço, a partir de amanhã quatro carros novos também deverão reforçar o esquema.
Vítima do mais recente assalto a ...

Jornal: O GLOBO 

 

TERCEIRO HOMEM DO ASSALTO À CASADA FONOAUDIÓLOGA SE ENTREGA À POLÍCIA

20/06/2001

Ladrão diz que não sabia do desfecho trágico do crime de Santa Teresa
O terceiro homem que participou do assalto à casa da fonoaudióloga Márcia Maria Coelho Lira, em Santa Teresa, se entregou ontem à polícia. Cláudio Márcio Baptista de Matos, de 30 anos, alega que a sua participação no crime se resumiu a ir ao banco sacar dinheiro com o cartão da fonoaudióloga. Márcia foi estuprada e morta a facadas no dia 26 de abril, num crime que chocou a cidade.
Jornal: O GLOBO

 

 

Já o decreto de prisão preventiva de Alan, proferido após a morte de Marcelo, ocorrida em 30 de abril (fls.219), mencionava que:

 “a repercussão do crime trouxe aos seguimentos sociais desconfiança acerca da eficácia dos meios estabelecidos pela polícia ostensiva e judiciária" (fls.263).

 Isto é inegável, mas data venia a repercussão social do crime não permite transpor para Alan os atos que foram praticados pelo agente cuja punibilidade está extinta por sua morte.

 Vê-se claramente que o inquérito policial dava conta de que Marcelo foi não somente o líder de todo o evento e único agente dos delitos sexuais, como também o executor dos principais atos que compõem a dinâmica do imputado latrocínio.

 Mas Marcelo morreu, ou foi “morrido”, e a morte de Marcelo deixou um vazio para a aplicação aos fatos da pena especialmente alta esperada pela sociedade, e que seria efetivamente a adeqüada a Marcelo, na medida da gravidade do SEU concurso e da SUA culpabilidade.

 Nestas circunstâncias, pretendeu a denúncia imputar ao réu Alan, único que permaneceu na casa, os fatos que não tinha mais a quem imputar.

 Ora, a conduta e culpabilidade de Marcelo não podem ser simplesmente “herdadas” por Alan para satisfação da opinião pública.

 Com a morte de Marcelo, a quem dirigir a ira santa? É preciso “alguém” em quem materializar aquela justiça pretendida pela sociedade para a crueldade dos fatos. 

Marcelo foi encontrado enforcado na manhã do dia 30/4 e no mesmo dia houve a rendição de Alan. Os depoimentos das vítimas no inquérito foram prestados após a morte de Marcelo e a prisão de Alan.

 Nesse contexto tendencioso de imputação do homicídio e leões corporais a Alan é que foram tomados os depoimentos das vítimas em sede do inquérito, e em suas declarações — prestadas após a morte de Marcelo, vislumbra-se uma tendência a imputar a Alan os fatos que com a morte de Marcelo ficariam sem punição, tentando-se “compensar” isto com uma agravação da conduta de Alan. Primeiramente era Marcelo o “monstro”, com sua morte “o monstro” tem de ser Alan:

 “pela dinâmica do evento, ACREDITA QUE ALAN TENHA GOLPEADO SUA MÃE E DE IMEDIATO DESFERIDO OUTRO GOLPE NA DECLARANTE (Ana Paula, acompanhada de um “detetive psicólogo” (em 4/5/01, fls.164 e 169);

 “Que o declarante ao ler os noticiários do jornal, que davam conta de que Alan teria admitido ter esfaqueado Ana Paula, concluiu que seria a mesma pessoa, Alan, quem teria esfaqueado Márcia, pois o mesmo durante todo o roubo, portava o facão, além do que o barulho que o declarante ouviu, barulho intenso, foram seguidos e rápidos, não havendo tempo de passar o facão de uma pessoa para outra (Luiz Paulo, fls.94 in fine).

  

Os trechos de matérias jornalísticas trazidas abaixo bem ilustram a mudança de tratamento em relação a Alan após a ocorrência da morte de Marcelo (grifamos os trechos mais relevantes):

  

EXTRA, 30/04/2001

ROUPAS QUEIMADAS EM SANTA TERESA

(...)  Ao contrário de Marcelo Melo Gonçalves dos Santos, descrito pelo delegado como frio e calculista, Alan teria o perfil tranqüilo, trabalhador, sem antecedentes criminais.

- O Alan seria de boa índole mas, segundo a família, foi influenciado por Marcelo. Só que agora é o próprio Marcelo que está colocando toda a culpa em Alan - disse Passos

 

 EXTRA, 01/05/2001:

O ASSUNTO É >> CRIME EM SANTA TERESA

A morte como sentença
Assaltante morre na cela, pedreiro se entrega e marido de fonoaudióloga defende a pena capital
O assaltante e suspeito de homicídio e estupro Marcelo Melo Gonçalves dos Santos, de 37 anos, acusado de ter participado do crime bárbaro de Santa Teresa na última quinta-feira, foi encontrado enforcado na manhã de ontem na sala onde estava preso separado de outros detentos da carceragem da Polinter, no Centro.
E ontem também o pedreiro Alan Marques da Costa - que também participou do assalto em Santa Teresa - se entregou à polícia. Bastante abalado, Celso Verçoza, marido de Márcia, disse que Alan merece a pena de morte. Ele foi olhar nos olhos do suposto assassino na Polícia Civil. O engenheiro disse ainda que a morte de Marcelo dos Santos foi merecida. Foi, segundo ele, a primeira justiça que fizeram.
(...)

 O GLOBO, 01/05/2001:

CRIME BÁRBARO: Suspeito de assassinato é preso em Acari depois de uma negociação de sua família com a polícia

O ex-marido de Márcia contou que Alan realmente passou a maior parte do tempo com ele e o filho no quarto, se ausentando do cômodo por pouco tempo. Durante o assalto, Luís Paulo não ouviu nenhum grito ou discussão no cômodo onde estavam Márcia e a filha.

 

 O GLOBO, 03/05/2001:

Corpo a corpo: LUÍS PAULO CASTRO LIRA

'Eu queria ver aquela criatura de frente. Aquilo não é um ser humano'

Como foi ficar frente a frente com o assaltante, separado apenas por um vidro? LUÍS PAULO: Foi horrível. Eu queria ver aquela criatura de frente. Aquilo não é um ser humano. Ele matou a Márcia e e fez o que fez com a minha filha.

Você o apontou de imediato? LUÍS PAULO: No momento do crime, eu estava encapuzado. Não vi seu rosto. Eu nunca tinha visto o pedreiro antes, pois eu não ficava aqui (na casa em Santa Teresa), mas meu filho já o conhecia por causa da obra.

Em seu depoimento, Alan disse que ficara a maior parte do tempo com você e seu filho no quarto? LUÍS PAULO: Ele ficou conosco, mas percebi que ele saiu várias vezes. Ele teve tempo suficiente para cometer o crime.

  

O GLOBO, 03/05/2001:

Pedreiro criminoso mentiu

Depoimento de vítimas desmonta versão de Alan, que agiu por vontade própria.

Longe da imagem de bom moço que tentou passar em seu depoimento na Delegacia de Homicídios, o pedreiro Alan Marques da Costa não foi forçado pelo comparsa Marcelo Gonçalves dos Santos a participar do assalto à casa da patroa, a fonoaudióloga Márcia Maria Coelho Lira, em Santa Teresa. A revelação foi feita ontem, na Delegacia de Homicídios, pelo filho de Márcia, o primeiro a ser dominado pelo bando. Além disso, a polícia já sabe que a intenção dos três bandidos - um ainda está foragido - era matar toda a família, por Alan ter sido reconhecido. A chacina só não foi consumada porque a PM chegou a tempo, frustrando os bandidos.

(...) O adolescente e o pai contaram que Alan, diferentemente do que afirmara, passou a maior parte do tempo circulando na casa, entre o quarto onde estavam os homens e o quarto para onde foram levadas Márcia e a filha - que ele confessou ter esfaqueado no pescoço.

 

 EXTRA, 06/05/2001:

POLÍCIA CAÇA O TERCEIRO MONSTRO DE SANTA TERESA

Jovem depõe e diz que foi Alan quem matou a mãe

Legenda de foto:O pedreiro Alan é o principal acusado pelo assassinato da fonoaudióloga Márcia Lira

(...) Pedreiro é apontado como assassino

O pedreiro Alan Marques da Costa, preso na última segunda-feira, é apontado pela filha da fonoaudióloga como o assassino de Márcia Lira. Ainda segundo a menina de 13 anos, também esfaqueada durante o assalto, Marcelo Gonçalves dos Santos, encontrado enforcado na prisão, teria estuprado a fonoaudióloga.

- O depoimento da filha confirmou as nossas suspeitas de que o assassino é o Alan.

(...) A menina disse ao delegado que ficou cerca de uma hora de bruços, em cima da cama, com a cabeça entre os braços, e não pôde ver o rosto de Alan. Mas a filha de Márcia reconheceu a voz do pedreiro quando ele entrou na casa.

Segundo o delegado, que contou com a ajuda de um policial psicólogo, a menina informou que foi Alan quem desferiu os golpes de facão que mataram sua mãe e o que feriu gravemente a nuca da adolescente. (...)

 

 O Globo, 08/05/2001 - Corpo de bandido pode ser exumado

Alan insiste que foi obrigado a participar do crime

O assaltante Alan Marques da Costa, de 18 anos, identificado pela filha da fonoaudióloga como o homem que matou sua mãe durante o assalto, continua negando o crime. Ele foi entrevistado por duas horas na sexta-feira por uma psicóloga da Secretaria de Segurança Pública em uma das salas da Delegacia Anti-Seqüestro, onde está preso.

Segundo o delegado Luiz Antônio Ferreira, titular da DAS, mesmo informado do depoimento da menina, Alan continuava afirmando que foi coagido por Marcelo a participar da invasão à casa da fonoaudióloga.

  

Por tal panorama, peculiar ao fato apurado, a defesa parte da análise do inquérito policial, e da sua apreciação pelo Ministério Público à luz da denúncia oferecida e da extensa cota em que fundamenta os termos da sua acusação formal. 

 

1.2  A cota denuncial

 Iniciando-se com um comentário acerca da comoção geral causada pelo crime, “não só neste Estado, como em outras Unidades da Federal [sic], pois foi por vários dias notícia de destaque em jornais, revistas e televisão”, a cota denuncial prossegue numa demosntração cristalina de que procura a acusação incriminar Alan pelos fatos de Marcelo, como se atesta às fls. 276 a 278, pelas seguintes passagens:

 “O delito causou consternação geral, pelos requintes de crueldade, pelas torturas perpetradas contra as vítimas, e do algoz ser pessoa que gozou de relativa aceitação e confiança no, caso, da vítima pois que lá trabalhava como pedreiro já há cerca de quatro meses;

 Marcelo e Alan tentaram matar Ana Paula e mataram Márcia (...);

 Os três também investiram contra Luiz Paulo mediante violência e grave ameaça;

 Marcelo sob a proteção e o incentivo de Alan, que serviu de força de reserva, estuprou e praticou atos libidinosos diferentes da conjunção carnal, com Marcia e Ana Paula (...);

 Excelência, infelizmente crimes semelhantes ocorrem hodiernamente em nossa cidade, e usualmente deparamo-nos com autos que descrevem atos de extrema crueldade e frieza, e não alcançam tal repercussão, que é alcançada quando são vítimas pessoas da classe média, e notadamente quando a vítima exercia alguma função de relevo em nossa sociedade, como verbi gratia a vítima Márcia, que era secretária do deputado estadual Carlos Minc. O fato em julgamento merece todo o nosso repúdio, mas infelizmente não é único.

 Pode-se citar como exemplo outro crime bárbaro ocorrido apenas seis dias após o fato dos autos:

 JOVEM DE 19 ANOS É MORTA NA CASA DOS PAIS

03/05/2001

Ela levou estocadas no rosto e no tórax e pode ter sido estrangulada. Namorado é suspeito.

Seis dias após o crime bárbaro de Santa Teresa, mais um assassinato violento está mobilizando a polícia do Rio. A estudante Viviane Maria Godin Guimarães, de 19 anos, foi morta ontem no apartamento onde morava com os pais, na Praça da Bandeira. O principal suspeito do crime é o próprio namorado dela, que foi preso horas depois, mas nega ter cometido o assassinato.
Viviane foi morta com várias estoca ...

Jornal: O GLOBO

  

E ainda outro ocorrido cerca de um mês após:

 

A MORTE NO FIM DO AMOR BANDIDO

24/05/2001

Polícia descobre que jovem foi seqüestrada, torturada e assassinada por ordem de traficante

A pós 29 dias de espera terminou enfim a noite mais longa da vida de Regina Menezes Tentunge, de 44 anos. Desde a noite de 24 de abril, a agente de planejamento da Secretaria estadual de Desenvolvimento Econômico e Turismo vivia a angústia de não saber o paradeiro da filha, Ruth Tentunge, de 19 anos. Naquele dia, a jovem não voltou para casa, um apartamento de três quartos no Flamengo. Ontem, policiais ...

Jornal: O GLOBO

 

 Um pouco mais distante no tempo, em 1997:

 “por volta das 23 horas do dia 28 de fevereiro de 1997, (...), próximo ao Clube dos Aliados, em Campo Grande-RJ (...)

Em seguida, levaram-nas para um matagal, onde, sempre sob a ameaça de que estariam armados, despiram-nas e mantiveram com elas, rvezando-se por três vezes, conjunção carnal. Não satisfeitos, também as submeteram a coito anal.

Durante a prática dos atos sexuais, agrediram violentamente as vítimas, tanto que, num dado momento, ambas desfaleceram.

Somente Eliane, apesar de muito machucada retomou os sentidos, vindo a clamar por socorro, enquanto Juliana, sua irmã, já se encontrava morta (in HC nº11.063 do TJRJ, Revista de Direito do TJRJ, n.49)

  Mas não é a repercussão social que deve nortear a análise da autoria, tipicidade, ilicitude e culpabilidade, que se adstringem ao fato em seus aspectos objetivo e subjetivo, a serem analisados à luz do direito positivo e da orientação da doutrina e jurisprudência.

 

2.  A ACUSAÇÃO FORMAL. A DENÚNCIA

 Relata a denúncia que o acusado combinou previamente o roubo com o indiciado Marcelo, que Marcelo ingressou na casa e rendeu os jovens, e que os réus vieram a se juntar a ele e começaram a saquear o imóvel.

 Prosseguindo, afirma que:

“Quando a vítima Marcia Maria chegou em casa por volta das 19:30 horas, foi dominada e amarrada com fios pelos três agentes (...)

Quando Luiz Paulo chegou ao apartamento foi rendido, obrigado a se deitar no chão, amarrado e arrastado para o quarto onde se encontrava seu filho”.

(...)

“Marcelo, acobertado e com a segurança que lhe proporcionava Alan, que se encontrava armado com um facão, como força de reserva, levou Marcia Maria para o quarto (...). A seguir, Marcelo levou Ana Paula para o mesmo quarto (...) Marcelo parou de fazer sexo várias vezes para atender ao telefonema de seu comparsa Claudio, que informava estar tentando efetuar saques nobanco e não conseguia, o que deixou Marcelo bastante nervoso, que por certo provocou as atrocidades impingidas à vítima Márcia”.

 Conclui o Ministério Público que os réus estão incursos nas penas do art.157, §3º in fine c/c art.9º da Lei 8072/90, e art.157, §2º, I e II (lesado Luiz Paulo), em concurso material.

 Especificamente quanto a Alan, o Ministério Público conclui pela dupla infringência dos art. 213 e 214, combinados com o art. 224, alíneas “a” e “c”, c/c art.9º da Lei 8072/90, assim manifestando-se:

 “por ter ainda participado do estupro e atentado violento ao pudor praticado por Marcelo contra Marcia e Ana Paula, depois de reduzi-las a impossibilidade de resistência, ajudado a amarrá-las e servindo de força de reserva, mantendo-se armado e vigilante, está incurso nas penas (...)

 Ainda, a denúncia atribui a Alan o crime do art.329,

 “por ter oferecido resistência à prisão, efetuando disparos contra os policiais”

  

2.1  A denúncia e as peças de informação

 A peça inicial de acusação dissociou-se manifestamente das suas peças informativas.

 A denúncia afirma que a vítima Marcia Maria foi dominada e amarrada com fios “pelos três agentes”, mas não é isso o que pode-se concluir do inquérito policial.

 Até a chegada de Márcia somente os seus filhos haviam sido rendidos, estando o jovem Marcelo embaixo da cama no quarto da irmã, e Ana Paula no banheiro.

 Marcelo Lyra depõe às fls. 91 que:

 “Que o declarante acredita que sua mãe chegou por volta de 19:30 hs, quando também foi dominada e amarrada pelos três marginais, sendo levada para o quarto de Ana Paula, onde se encontrava o declarante (...) QUE o primeiro estranho perguntou a sua mãe Marcia se ela queria ficar com o declarante ou com Ana Paula, respondendo que queria ficar com sua filha Ana Paula; QUE então sua mãe foi retirada do quarto e levada para o cômodo onde se encontrava Ana Paula”.

 Observe-se que o “primeiro estranho” a que se refere Marcelo Lyra foi reconhecido pelo declarante como o indiciado Marcelo, como se vê às próprias fls. 91.

 Ocorre que de onde estava a vítima Marcelo não tinha qualquer condição de visualizar quem rendeu sua mãe quando esta chegava, o que, somando-se à sua referência somente a Marcelo, nos faz concluir que ele supôs ter sido a mãe dominada pelos três elementos porque já havia percebido que eram três os assaltantes, assim como já havia visto Alan na cozinha (v. ainda fls.91).

 Essa conclusão vem a ser corroborada pelo depoimento de Ana Paula, às fls. 165, no sentido de que sua mãe foi rendida na escada, portanto fora do alcance de visão de Marcelo Lyra:

 “QUE sua mãe chegou por volta das 19:30h, sendo dominada ainda na escada, visto que a declarante escutou a expressão “AHH”, de assustada”.

  Quanto à palavra do indiciado Marcelo, a par de sua inutilidade probatória, mesmo ele não esclarece se Alan participou da abordagem de Márcia e sua imobilização, como se atesta pelo seu depoimento às fls.54.

 Outrossim, inexiste confissão desta circunstância, pois Alan relata que Márcia foi dominada pelo indiciado Marcelo, que a levou para o banheiro onde estava Ana Paula (depoimento de Alan às fls. 70).

 A denúncia também diz que

 “quando Luiz Paulo chegou ao apartamento foi rendido, obrigado a se deitar no chão, amarrado e arrastado para o quarto onde se encontrava seu filho”,

 sem especificar se Alan participou desta abordagem e imobilização de Luiz Paulo.

 As peças de informação denotam que Alan não abordou Luiz Paulo.

 Vamos ao depoimento da própria vítima Luiz Paulo, às fls.93/94:

 “ao chegar ao final dos degraus, foi surpreendido por um homem armado com um revólver, com o qual rendeu o declarante e ordenou ao declarante que deitasse e colocasse as mãos para trás; que o declarante foi amarrado com uma faixa amarela do quimono de seu filho Marcelo e ainda com fios; Que também foi colocado um capuz na cabeça do declarante; Que o declarante foi arrastado e colocado no quarto de Ana Paula; Que no quarto já estava seu filho Marcelo também amarrado; Que já no quarto percebeu a presença de um segundo homem, o qual o declarante não Pôde ver em razão do capuz (...)

 Mostrado ao declarante a fotografia de fls.78, o mesmo reconhece como sendo a pessoa que o rendeu com o revólver e ainda o mesmo que aparentemente, comandava o roubo, que ora sabe tratar-se de MARCELO MELLO GONÇALVES DOS SANTOS”.

  O libelo pela participação de Alan nos crimes sexuais porque teria ajudado a amarrar as vítimas, data venia, não encontrava qualquer respaldo no inquérito policial, e adiante-se que, quanto a servir de força de reserva mantendo-se armado e vigilante, já o inquérito sinalizava e a instrução veio a comprovar a improcedência desta acusação, o que será demonstrado pela defesa oportunamente.

 Prosseguindo no rol de dissociações entre a denúncia e o inquérito policial, recorde-se que a denúncia ainda atribui a Alan o crime do art.329:

 “por ter oferecido resistência à prisão, efetuando disparos contra os policiais”

 Mas o que temos no inquérito é a testemunha EVANDRO reiterando que não era Alan quem estava na janela, de onde atiraram, fls.09 e 193:

 “tendo o declarante tocado a campainha, e percebido que um vulto estava próximo à janela (...), o declarante ligou para a sua ex-esposa (...), que como MARIA LUIZA não retornou a ligação o declarante resolveu tocar novamente a campainha até porque continuava vendo um vulto próximo à janela; QUE tão logo tocou a campainha MÁRCIA apareceu na janela (...); QUE o declarante pôde perceber que por trás de MÁRCIA havia uma pessoa como se tentasse esconder o corpo (...); QUE o declarante preocupado solicitou ao seu amigo MIGUEL que fosse até a viatura da Polícia Militar que estava parada na esquina de sua rua e solicitasse auxílio; (...)  QUE no intervalo entre a chegada dos policiais militares ao local e a saída de MIGUEL, o delcarante [sic] permaneceu aguardando em frente à casa quando percebeu que um meliante abriu a janela e efetuou de 3 a 4 disparos em direção ao declarante que buscou proteger-se dos tiros” (fls.09);

 “QUE o declarante ratifica por completo o teor de seu depoimento acostado às fls. 08/10 destes autos de inquérito, depoimento prestado em 27/06/01, dia imediatamente posterior ao do fato em apuração; QUE comparece nesta especializada para detalhar algumas informações de seu depoimento; QUE com relação ao momento em que viu a Sra. MÁRCIA MARIA aparecer na janela e perceber que havia alguém por trás desta como se tentasse esconder o corpo, é categórico em afirmar que tratava-se de um homem com porte físico magro e com aproximadamente a mesma altura de MÁRCIA MARIA; (...) o declarante afirma com certeza que NÃO ERA ALAN MARQUES COSTA, pois conhecia bem a fisionomia de ALAN que é mais baixo do que o homem cujo vulto pôde perceber, bem como sabe que ALAN tem compleição física de um homem mais forte ou ligeiramente gordo; QUE outro fato que caractyeriza bem sua conclusão foi o momento em que viu ALAN pulando o muro da residência no sentido da rua, o que levou o declarante a crer que havia outra pessoa estranha à família na casa, pois as características fisionômicas do vulto que apareceu por trás de MÁRCIA não correspondiam às características físiscas de ALAN; (...) QUE enquanto aguardava pelo retorno de MIGUEL com os policiais o declarante ficou parado próximo ao portão da entrada da casa de MÁRCIA MARIA  buscando ficar próximo ao muro da casa lateral vizinha (...) desta forma estaria parcialmente protegido da visão do meliante que esteve na janela; QUE alguns segundos após o declarante chegou próximo ao portão e gritou: ‘VOCÊS ESTÃO CERCADOS. É A POLÍCIA, NÃO ADIANTA”, tendo algum tempo depois ouvido o barulho da janela da casa de MÁRCIA MARIA  se abrir e de imediato ouviu pelo menos 3 disparos de arma de fogo efetuados da janela da casa de MÁRCIA na sua direção(...); QUE reafirma que NÃO TEM DÚVIDAS EM AFIRMAR QUE ALAN PULOU O MURO DA CASA EM DIREÇÃO À RUA” (grifos nossos).

 

Do exposto vê-se que os indícios apontavam no sentido de que a pessoa na janela, que não era ALAN e só podia ser Marcelo, que aliás era quem portava o revólver, foi quem efetuou os disparos, portanto inexistindo sequer indícios para que Alan fosse denunciado por resistência, e isto a par da atipicidade da conduta, pois o inquérito mostra que os tiros não foram disparados contra policiais, questão que iremos ainda abordar.

  

2.2  As regras do concurso de agentes

 Ora, não se diga que no concurso de agentes todos respondem pelo mesmo crime, pois sabido também é QUE TODOS RESPONDEM NA MEDIDA DA SUA CULPABILIDADE, cabendo ao Ministério Público na denúncia  INDIVIDUALIZAR a conduta de cada um, e com base, neste momento, NAS PEÇAS DE INFORMAÇÃO.

 Determina em nosso direito positivo o art. 29 do CP, com a redação da reforma penal da lei 7209/84:

 “Art.29. Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade.

 Quanto à expressão “de qualquer modo”, já lecionava Nilo Batista, em comentário à antiga parte geral:

 “Se se agrega à argumentação o art.1º.CP, que institui, como reflexo do mandamento constitucional, o princípio da reserva legal, a expressão “de qualquer modo” do art.25 se problematiza. Não pode ser interpretada como um vôo para fora do tipo do delito, porque seria inconstitucional. Não deve ser concebida como sinônima de “qualquer que seja o nível da eficiência causal”, porque estaria contrariando o postulado básico da teoria da equivalência dos antecedentes. Só pode ser entendida se conjugada às formas monossubjetivas de autoria da parte especial, e às demais formas de autoria e participação que se logre extrair da parte geral.

 Ou seja: para que o dispositivo básico da disciplina do concurso de agentes no direito brasileiro não seja reconhecida como inútil (por constituir simples repetiçãodo enunciado do art.11), como inconstitucional (por violar o princípio da reserva legal) ou como intrínseca e extrinsecamente contraditório (por admitir diferença ou graduação na contribuição causal) é preciso reconstrui-lo em conjugação com os tipos da parte especial e os demais dispositivos que prevejam formas de participação. Ou seja: o art.25 diz que quem — de qualquer modo = seja por autoria direta, autoria mediata ou co-autoria, ou por instigação ou cumplicidade — concorre para o crime, incide nas penas a este cominadas” (BATISTA, Nilo. Concurso de agentes: uma investigação sobre os problemas de autoria e participação no direito penal brasileiro. Rio de Janeiro, Liber Juris, 1979. p.34-5).

  

Heleno Fragoso em sua clássica obra Lições de Direito Penal, já após a reforma penal de 84, reiterava:

 “Quem, de qualquer modo, concorre para o crime, incide nas penas a ele cominadas. Essa equiparação de todas as formas de participação e autoria, para em pricípio receberem as penas do crime de que se tarta, não deve induzir em erro. A escala penal aplicável a todos os que concorrem no crime é a mesma, mas a pena a ser fixada para cada um em concrteo, depende da culpabilidade individualmente revelada. Inspirando-se no CP alemão (§29), a lei vigente adotou, como princípio reitor geral para os juízes, na aplicação da pena em caso de concurso de pessoas, a regra segundo a qual um dos que concorrem para o crime será punido de acordo com sua própria culpabilidade, independentemente da culpabilidade dos demais (art.29, in fine). Todos os que concorrem para o crime estão sujeitos à mesma escala penal, mas, no processo de aplicação da pena, deve o juiz distinguir a situação de cada um, tendo em vista a sua culpabilidade, maior ou menor. Esta determinação segundo a reprovabilidade que recai sobre a ação ou omissão que realizaram, tendo em vista o crime comum” (11.ed. Rio de Janeiro, Forense, 1987. p.269-70, grifos nossos).

   

3.  AS ALEGAÇÕES FINAIS DO MINISTÉRIO PÚBLICO

 O M.P. mantém a acusação inicial em suas alegações finais, às fls.606/611, afirmando:

quanto aos crimes sexuais, que Alan viu as vítimas nuas e amarradas e mesmo assim, “muito embora não tenha praticado qualquer ato executório, nada fez para impedir a ação de Marcelo”, que “o acusado sabia das intenções do meliante Marcelo”;

 que “pelas circuntâncias em que ditos crimes foram praticados, é evidente que o omitente quis aderir à prática do crime e, tanto o fez, que muito embora tivesse visto as vítimas sem roupa e amarradas, nada fez para evitar o resultado, muito pelo contrário, ficou ali exercendo a função de segurança do local”;

“No que tange ao crime de latrocínio, teve o acusado Alan participação direta em sua execução (...) chegou a desferir facadas na vítima Ana Paula (...) sendo certo que tal fato ocorreu logo após seu comparsa Marcelo ter desferido um golpe mortal na vítima Márcia, o que foi por ele assistido”;

temos que o delito de resistência, da mesma forma, restou evidenciado (...), não havendo dúvidas de que o acusado Alan reagiu à prisão, desferindo tiros contra as pessoas que ali encontravam-se cumprindo o seu dever”.

  

4. DAS IMPUTAÇÕES DE ROUBO E LATROCÍNIO

4.1  A coação moral irresistível

 O relato de Alan de que Cláudio o ameaçou por ordem de Marcelo não é improvável (interrogatório, fls. 301).

 Cláudio ratifica que conhecia Marcelo, que o convidou para o roubo, e não conhecia Alan (fls.351-verso).

 A companheira de Alan e enteada de Marcelo, Edna, descreve Marcelo como um ladrão sistemático e perigoso (fls.467), Erinalva, mulher de Marcelo, relata que “de vez em quando MARCELO usava cocaína; que na Sexta-feira a depoente pagou oitenta reais ao traficante, tratando-se de dívida de MARCELO” (fls.469/430).

 As enteadas de Alan efetivamente estavam estavam na casa de Marcelo (fls.468).

 Alan era um adolescente normal, filho de uma família simples e morador do Morro da Coroa: 

EXTRA - 05/13/2001 O bom aluno virou bandido

Crime de Santa Teresa surpreendeu professores que conviveram com o dedicado estudante Alan

Eliane Maria 

Nos corredores da Escola Estadual de Ensino Supletivo Santa Catarina, em Santa Teresa, o impacto da tragédia ocorrida há duas semanas com a família da fonoaudióloga Márcia Maria Coelho Lira, morta a facadas, ainda não cicatrizou.  

Professores e alunos tentam buscar uma explicação para a atitude do ex-aluno Alan Marques da Costa, de 18 anos, acusado de ter esfaqueado Márcia e sua filha P., de 13, que sobreviveu. De acordo com a diretora Diana Esteves e com algumas professoras, Alan era assíduo, inteligente e tirava boas notas.- Ele tinha o comportamento de qualquer adolescente normal. Fiquei chocada quando soube - disse a diretora.No período em que cursou a 6, 7 e 8  séries do supletivo na escola - do segundo semestre de 1999 ao fim do ano 2000 -, Alan só foi chamado à direção uma vez, porque insistia em entrar no colégio de boné e com a camisa do Vasco. Pediu desculpas e, a partir daí, ficou mais próximo da diretora, para quem mostrava os versos que escrevia. 

O comportamento de Alan, no entanto, não causava a mesma impressão em todos os professores. Segundo um deles, o aluno tinha o hábito de entregar provas ou trabalhos de maneira indiferente, sem encará-lo. Outro, considerava o aluno arredio e suspeitava de seu silêncio.- Ele era muito quieto. Sentava sempre na frente, isolado dos outros alunos, e demonstrava impaciência quando os colegas demoravam a assimilar a matéria. Passava a impressão de ser revoltado, de ter uma agressividade contida - lembrou o professor.

A irmã da fonoaudióloga assassinada, Maria Luísa Lopes, é professora durante o dia na mesma escola onde Alan estudou. Com a tragédia, uma irmã do pedreiro, de 8 anos, ficou dois dias sem comparecer às aulas, temendo a reação dos colegas. 

Já no Colégio Estadual Taiguara Chalar da Silva, também em Santa Teresa, para onde Alan foi transferido no início deste ano, o diretor José Marinho de Oliveira só soube que ele era seu aluno depois da tragédia.- Ele freqüentou quatro aulas. Dizem que não veio mais por causa da violência no morro, mas outros alunos de lá continuam estudando - afirmou José. 

Na letra, a personalidade

A escrita é um hábito constante na adolescência de Alan Marques da Costa e que pode revelar, segundo especialistas, um traço de sua personalidade. Além dos versos que o pedreiro rabiscava em seus cadernos de escola, ele gostava ainda de escrever atrás de todas as fotos que tirava. Nos textos, uma repetida referência à humildade.- Isso pode demonstrar uma forma de ele encarar a si mesmo ou uma auto-estima baixa - disse Antônio Egídio Nardi, professor do Instituto de Psiquiatria da UFRJ. 

Já para Talvane de Moraes, especialista em Medicina Legal e Psicologia Criminal, o fato de Alan repetir reiteradas vezes que é humilde pode ser um indício de que esta condição o incomodava.- Talvez dentro dele houvesse uma parte inconformada com isso, que teria vindo à tona na hora do crime. Ele parece que não se conforma com a própria realidade - afirmou Talvane.

Seguindo o raciocínio desta hipótese, a atitude da fonoaudióloga Márcia Maria Coelho Lira de dar móveis para o pedreiro poderia até ser recebida de maneira negativa por ele, por demonstrar um sentimento de pena. 

Apesar de se classificar como humilde - mesma postura que adota quando fala e quando nega o crime do último dia 26 -, Alan revela, no verso de uma foto tirada ainda quando ele vivia com a família na favela de Acari, que tinha vergonha da casa onde vivia. Por este motivo, contou uma das irmãs, ele se recusava a levar as namoradas até lá. 

Em entrevista dada ao EXTRA na semana passada, Alan lembrou de Acari como um lugar onde teria passado fome. Entretanto, para Talvane e Antônio, ele sabe o que é certo ou errado e não tem nenhum tipo de patologia mental que justifique tal violência.

 

"É como se tirassem o meu chão"

Diana Esteves é diretora da Escola Santa Catarina

Ouvi sobre o que aconteceu durante o dia, mas não associei o nome do suspeito ao Alan. Só em casa, à noite, é que vi a foto dele na televisão. Fiquei chocada. Ele era um aluno com rendimento de bom a ótimo e seu comportamento era igual ao de qualquer adolescente. Ele me mostrava os versos que fazia e eu sempre dava força. Para mim, foi um sentimento de frustração ver uma pessoa que estava tão próxima, de repente, seguir outro caminho. Foi como se me tirassem o chão.

Jornal: EXTRA / Autor: Eliane Maria

 

 Já Marcelo, com anotações de roubo (uma condenação) e homicídio em sua FAC (fls.144): 

04/30/2001 A trajetória de um criminoso

Desconfiada de estupro, mulher de assaltante o entregou à polícia 

A o mesmo tempo camelô e ladrão, o carioca Marcelo Melo Gonçalves dos Santos, de 32 anos, viciado em cocaína, era considerado um homem normal na Favela do Bloquete, em Vila Kennedy, na Zona Oeste. Ali, a mais de 50 quilômetros do Centro do Rio, ele morava até sexta-feira passada - quando foi preso, acusado de participação no crime bárbaro que vitimou a fonoaudióloga Márcia Maria Lopes Coelho Lira, em Santa Teresa - com a mulher, a doméstica desempregada Erinalva Maria Barbosa, de 42 anos, e três filhos: dois meninos de 13 e 6 anos e uma menina de 10. 

Erinalva achava normal o marido ser ladrão (ele já tinha cumprido pena por assalto no Galpão da Quinta). Também considerava dentro da normalidade o companheiro ser assassino, crime que já lhe tinha confidenciado certa vez. Mas na sexta-feira, quando ele contou a ela o que fizera em Santa Teresa na noite anterior, Erinalva ficou indignada e chamou a polícia.

- Como mãe de família, estou arrasada com esse crime brutal. Quando ele me contou sobre o assalto, liguei logo ao caso de Santa Teresa, mas ele não me falou nada que tinha havido dois estupros e uma morte. Eu mesma chamei a polícia, para evitar que o pessoal daqui fizesse justiça com as próprias mãos - contou ela ontem ao GLOBO, chorando.

 

Para o delegado, um bandido frio(...)

Já Alan Marques da Costa, de 18 anos, que trabalhava como pedreiro na casa de Márcia Lira, nunca tinha roubado ninguém, disse Erinalva, sogra do rapaz. Ele é casado com sua filha, de 21 anos, com quem tem um menino, de 2. Alan mora no Morro da Coroa, em Santa Teresa, e também era considerado uma pessoa normal por Erinalva.

(...) 

Para o titular da Delegacia de Homicídios, Paulo Passos, que investiga o assassinato da fonoaudióloga de 43 anos, Marcelo é frio e calculista, por ter planejado o crime. Com o objetivo de encobrir sua culpa, ele atribui a Alan - que é menor de 21 e por isso pode ser beneficiado com redução de pena - a parte mais brutal do crime: os estupros e o homicídio. 

 

Socorremo-nos novamente do mestre Heleno Fragoso:

 “Na coação moral irresistível existe ação, pois o coacto também atua voluntariamente (coactus tamen voluit). Neste caso, portanto, subsiste o dolo.

 A culpabilidade, no entanto, se exclui, pois não é exigível conduta diversa de quem atua rigorosamente em situação de necessidade.

 A coação moral irresistível resulta da ameaça ou da intimidação, expressa ou tácita, ou seja, da revelação do propósito de causar um mal futuro, cuja superveniência dependerá da vontade do agente. Pode também a coação moral resultar da violência já empregada, em conjunto com a ameaça de que prossiga. A gravidade de ameaça relaciona-se com o mal, que deve ser relevante e considerável, tendo-se em vista as condições peculiares à pesssoa ameaçada.

 Na coação irresistível pratica o crime o autor da coação, constituindo ela caso de autoria mediata (idem, p.218-9, g.n.).

 

 Mesmo que Alan tenha combinado com Marcelo o roubo, como afirma a denúncia, é manifesto o temor de que Alan foi tomado ao surpreender-se com a conduta extraordinariamente violenta de Marcelo na casa, e Marcelo mantinha consigo por todo o tempo a arma de fogo.

 Claro está que não restava outra alternativa a Alan senão cooperar com Marcelo, sob pena de ser ele mesmo executado a sangue frio.

 Marcelo chegou primeiramente à casa, imobilizou os jovens e os ameaçou, passando a percorrer a casa com Ana Paula à busca de bens de valor.

 Também Luiz Paulo foi abordado e imobilizado exclusivamente por Marcelo.

 A conduta de Alan consistiu em obedecer à ordem de Marcelo para que levasse as coisas subtraídas para baixo, e em vigiar as vítimas Marcelo e Luiz Paulo no quarto de Ana Paula.

 Quanto às ameaças referidas pelo jovem Marcelo e Luiz Paulo, feitas por Alan no quarto em que estavam, devem ser analisadas no conjunto das provas, observando-se ter Luiz Paulo relatado:

 “que o elemento que portava o revólver o colocava na sua cabeça e dizia para o outro [Alan] encostar o facão no pescoço do declarante” (fls.93)  

Portanto, se ad argumentandum não houve a coação moral irresistível para que participasse de um roubo, a sua participação em fatos mais graves foi fruto de coação a que não podia resistir sob pena de risco à sua própria vida, e os resultados mais graves não podem ser a ele imputados.

  

4.2 As provas demonstram que Alan não desferiu facadas

 Quando da realização do exame de local, os Srs. Peritos encontraram no quarto de Márcia uma faca e um facão (fls.4 in fine) , assim descrevendo no laudo de fls.177/178:

 “No lado oposto à cabeceira da cama, em meio a peças de roupas, notava-se uma faca, típica das utilizadas para cortar pão, com cabo em plástico branco contendo manchas de sangue. Uma gaveta vazia remanescia sobre uma mesinha de cabeceira ao lado direito da cama. Sobre essa gaveta, havia um facão de cabo de madeira, com cerca de sessenta e seis centímetros de comprimento total, contendo tufos de cabelo e manchas de sangue em sua lâmina.

(...)

2) O facão e a faca encontrados no dormitório com cama de casal foram arrecadados pelo funcionário do Setor de Papiloscopia (...). 

 No quartinho de Bangu alugado por Marcelo foi apreendida uma faca, conforme auto de fls.65/66, que assim a descreve:

 “um faca com cabo de medeira [sic] com bainha na cor preta com detalhe em metal na cor prata, sendo arrecadado, ainda, preso a referida faca um fio de cabelo na cor castanho claro”

 

 As vítimas Luiz Paulo e Marcelo reconheceram a faca encontrada em Bangu como subtraída da residência de Márcia (fls.80 e 84).

 As três facas foram encaminhadas à perícia (fls.28), e o laudo, às fls.212, evidencia a grande diferença entre elas, no comprimento das lâminas e no peso.

 As facas são assim descritas pelos Srs. Peritos: 

“A) faca para mato, (...) medindo 63,2cm (...) de comprimento total e pesando 464g (...). Lâmina medindo 50cm de comprimento (...) e 4,8cm (...) de largura máxima, com extremidade pontiaguda e gume afiado e cortante. Cabo de madeira (...); 

B) faca do tipo trinchante (...) pesando 67g (...). Lâmina medindo 9,7cm (...) e 2,6cm (...) de largura máxima, com extremidade pontiaguda e gume serrilhado, com cabo plástico (...); 

C) faca de pão (...) medindo 32cm (...) e pesando 69g (...). Lâmina medindo 20cm (...) de comprimento e 2,7cm (...) de largura máxima, com extremidade pontiaguda e gume serrilhado, com cabo plástico (...)”.  

As descrições das facas A e C correspondem respectivamente ao “facão” e à faca de pão arrecadadas no quarto de Márcia, mas a descrição em B não corresponde àquela feita da faca encontrada no quartinho do indiciado Marcelo, pois o cabo não é em madeira, e nela não foi encontrado cabelo, como veremos adiante. 

Atestaram os Srs. Peritos que: 

“A faca descrita em “A” pode ser utilizada como instrumento de ação pérfuro-corto-contundente e a descritas em “B” e “C” como instrumento de ação-pérfuro corto-dilacerante”. 

“As facas descritas nos iens A e C encontram-se impregnadas de substância de coloração pardo-avermelhada e, aderidos às mesmas, encontram-se diversos fios de espessura capilar (...)” 

“Resultou POSITIVA a pesquisa genérica para sangue realizadas nas manchas caracterizadas como de coloração pardo-avermelhadas descritas nos itens “A” e “C” (...)”. 

O AEC de Márcia descreve duas feridas “com bordos regulares, mais profundo do que extensa”, medindo 120mm, e conclui que foram produzidas por ação corto-contundente (fls. 116-117). Os peritos não descrevem qualquer outra lesão produzida por ação cortante. 

O AECD referente a Ana Paula descreve uma cicatriz linear de 95mm na região occiptal direita e escoriações, produzidas por ação contundente e corto-contundente. 

As fotografias anexadas aos autos evidenciam que as feridas foram causadas por um objeto cortante pesado e afiado. 

De tudo portanto, sem sombra de dúvida, conclui-se que as lesões em Márcia e Ana Paula foram produzidas com o emprego da “faca para mato”de 464g, lâmina de 50cm e gume afiado e cortante descrita no item A do laudo. 

Chegada esta conclusão, vamos à análise das provas quanto a quem desferiu os golpes nas vítimas, inclusive quanto à declaração de Alan de que teria dado uma facada em Ana Paula. 

Em sede policial a vítima Marcelo narrou que Marcelo perguntava sobre um faqueiro de facas “Rambo”: 

“Que o estranho perguntou especificamente sobre um faqueiro que seria igual do “RAMBO” (fls. 90). 

Em juízo o jovem Marcelo refere em seu depoimento que Alan portava uma faca e “que havia um facão do namorado da mãe do declarante que ficou em poder dos agentes” (fls. 391, início), o que, somado à apreensão de duas facas no local, evidencia que não era Alan quem portava o facão e sim o indiciado Marcelo. 

Assim, fica também esclarecido que a arma portada por Alan nominada nos depoimentos como “facão” não foi o facão utilizado para golpear as vítimas, qual seja a faca de mato descrita pelos Srs.Peritos.

 Isto é evidente porque a faca de mato tem 63,2cm (...) de comprimento total, ou seja, MAIS DE MEIO METRO!, pesando 464g, e tal tamanho decerto seria descrito pelas testemunhas em seus depoimentos.

Consta que Alan disse em sede policial que, após Márcia ter falado com Evandro na janela, Marcelo voltou com ela para o quarto da mesma e:

 “QUE NESTE MOMENTO O INDICIADO MARCELO APANHOU UMA FACA QUE ESTAVA NA SALA, INDO EM DIREÇÃO AO QUARTO DA VÍTIMA ONDE A GOLPEOU NO ROSTO E DEPOIS NO PESCOÇO, TENDO ENTÃO ORDENADO AO INDICIADO PRESENTE QUE MATASSE ANA PAULA; QUE O INDICIADO PRESENTE APANHOU A FACA ENSANGUENTADA E VIRANDO O ROSTO GOLPEOU ANA PAULA, NÃO SABENDO PRECISAR SE FOI NO PESCOÇO” (fls.72).

 Em juízo:

 “o declarante foi levado por MARCELO MELO a um dos quartos da casa e viu MARCIA e ANA PAULA nuas, deitadas em uma cama; que o declarante viu MARCELO MELO esfaquear MARCIA; que alega ter sido ameaçado de morte por MARCELO MELO e obrigado a agir da mesma maneira em relação a ANA PAULA; (...) que alega não ter visto onde o golpe atingiu a menina” (fls.302)

 MAS ESTA SUPOSTA CONFISSÃO CAI POR TERRA DIANTE DOS DEPOIMENTOS DA VÍTIMA ANA PAULA, E DEMAIS CIRCUNSTÂNCIAS E DEPOIMENTOS.

 Os depoimentos de Ana Paula e de Luiz Paulo demonstram que os golpes não só foram feitos com a mesma arma como foram feitos pela mesma pessoa, pois foram ININTERRUPTOS: 

“logo após o indiciado MARCELO deixou o quarto, tendo a declarante ficado deitada de bruços na cama com seu rosto protegido por seus braços; QUE após os fatos acima a declarante e sua mãe ficaram sozinhas no quarto; (...);QUE alguém entrou no quarto, ocasião em que a declarante escutou um som oco e sua mãe gritar de dor e em seguida, ininterruptamente, um outro som oco tendo sentido de imediato uma dor forte na sua nuca; (...); QUE imediatamente após sua lesão a declarante escutou disparos de arma de fogo vindo de parte da frente de sua residência (...) pela dinâmica do evento, ACREDITA QUE ALAN TENHA GOLPEADO SUA MÃE E DE IMEDIATO DESFERIDO OUTRO GOLPE NA DECLARANTE (Ana Paula, acompanhada de um “detetive psicólogo”, em 4/5/01, em sede policial, fls. 168/169); 

“a declarante percebeu uma correria, ouviu tiros e foi surpreendida, ainda de costas, deitada na cama e sem olhar para lado nenhum, com um golpe na altura da nuca; que escutou sua mãe ser golpeada; que os dois golpes foram desferidos muito rapidamente; que a declarante não viu quem os desferiu; que sequer percebeu que estava sendo esfaqueada (fls.396); 

“o barulho que o declarante ouviu, barulho intenso, foram seguidos e rápidos, não havendo tempo de passar o facão de uma pessoa para outra (Luiz Paulo, fls.94 in fine). 

 

COMO SE VÊ, AS DECLARAÇÕES DE ALAN NÃO SE COADUNAM COM O RELATO DA PRÓPRIA VÍTIMA SOBREVIVENTE, QUE NARRA QUE OS GOLPES FORAM ININTERRUPTOS E NÃO REFERE QUALQUER DIÁLOGO, ENQUANTO ALAN AFIRMA QUE PRIMEIRO VIU MARCELO GOLPEAR MÁRCIA E QUE DEPOIS DISSO MARCELO MANDOU QUE ELE MATASSE ANA PAULA. 

 

Isto a par das circunstâncias em que foi tomado o depoimento de Alan na Delegacia de Homicídios, após a  morte de Marcelo ocorrida na manhã do mesmo dia. Nesse contexto observe-se que ao ser preso Alan contou informalmente ao seu condutor a sua participação no fato negando o cometimento de qualquer violência física, como se vê no relatório do detetive da 25ª D.P. que o prendeu: 

“Ao chegar nesta sede, o acusado esclareceu informalmente, a sua participação no crime, dizendo que foi usado por ser conhecido da família, que teria sido usado como isca a fim de facilitar a ação dos criminosos. Que em momento algum praticou qualquer ato de violência contra os moradores, podendo afirmar que o nacional MARCELO deferiu [sic] várias facadas na MÁRCIA” (fls.240).

Não se sabe porque Alan insistiu nesta afirmação quando depôs em juízo, o que não infirma a constatação de que é falsa a sua declaração. 

Demais circunstâncias corroboram que foi Marcelo quem desferiu os golpes em ambas as vítimas. 

O conjunto probatório indica que no momento das facadas Alan estava no outro quarto com as vítimas Marcelo e Luiz Paulo. O depoimento do jovem Marcelo em juízo esclarece bem este ponto: 

“enquanto o declarante e o pai permaneceram no quarto dominados, ALAN esteve ali tomando conta dos dois; que LUIZ PAULO tentou acalmar ALAN e chegou a falar em filhos com ele, que houve um silêncio profundo e em seguida o declarante ouviu um grito da mãe; que logo depois percebeu que tiros estavam sendo disparados; que nessa hora não havia mais ninguém no quarto tomando conta do declarante e do pai”.... (fls.392)  

Portanto, na hora em que Márcia gritou, antes dos tiros, Alan ainda estava no outro quarto.

 Após o fato Marcelo tinha ferimentos nas mãos que poderiam ter sido produzidos por faca, que são referidos não só pela própria autoridade policial no seu depoimento (fls.54), e pelas testemunhas arroladas pela defesa, como descritos no AECD de fls.114 (in fine). 

  

4.3  Inocorrência da qualificadora de emprego de arma

 O laudo de fls. 430 atesta que o revólver apreendido no quartinho de Marcelo era um simulacro. 

Não se sabe se este simulacro de arma foi a suposta arma empregada por Marcelo no fato, pois os disparos que as testemunhas ouviram podem ter sido dos policiais que aproximavam-se, havendo depoimento que admite a possibilidade de a polícia ter atirado primeiro (fls.414). 

Quanto à arma de brinquedo, sabido é que já foi revogada a súmula 174 do STJ: 

“CANCELAMENTO. SÚMULA N. 174-STJ.

A Seção decidiu cancelar a Súmula n. 174-STJ, entendendo que a utilização de arma de brinquedo não descaracteriza o tipo do art. 157, caput do CP, apenas afasta a causa de aumento inserta no § 2º, I, do aludido dispositivo. REsp 213.054-SP, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, julgado em 24/10/2001”(Informativo de Jurisprudência do STJ nº 114) 

O professor Luiz Flávio Gomes comentou a questão (grifos nossos):

 Em 26.09.01 o assunto entrou na pauta da 3ª Seção do STJ(...). A argumentação desenvolvida por essa corrente amplamente majoritária (Ministros Félix Fischer, Gilson Dipp, Hamilton Carvalhido, Jorge Scartezzini e Paulo Gallotti) foi a seguinte: (a) o Direito penal representa um conjunto de princípios garantistas que não podem ser superados por argumentos supralegais; (b) os argumentos supralegais podem abrir uma brecha perigosa para as liberdades fundamentais; (c) o agravamento da pena pelo uso de arma de brinquedo fere o princípio elementar da reserva legal; (d) esse agravamento da pena, ademais, constitui verdadeiro "bis in idem"; (e) a arma de brinquedo deve ser considerada como circunstância judicial no momento da fixação da pena; (f) tratar o réu que usa arma de brinquedo de forma igual ao que usa arma verdadeira significa patente violação ao princípio da proporcionalidade; (g) argumentos supralegais valem de lege ferenda, não de lege lata; (h) os livros e os mercados editoriais são relevantes para a construção de um Direito penal previsível e seguro; (i) que não deve existir Súmula sobre temas não pacificados na jurisprudência; (j) que a arma de brinquedo serve tão-somente para intimidar a vítima e configurar o delito de roubo (não para agravar a pena); (l) que o uso de arma de brinquedo está muito mais próximo da fraude que da violência; (m) que o "caput" do art. 157 fala em "grave ameaça" enquanto o § 2º, inc. I, fala em emprego de arma; (n) que está proibida a analogia in malam partem no Direito penal; (o) que arma, conceitualmente, é sempre objeto de ataque; (p) que o juiz não pode em suas decisões adotar o mesmo simbolismo do legislador, que fabrica leis penais a cada momento par atender aos reclamos midiáticos ou sociais; (q) que o cancelamento da Súmula 174 não significa um "salvo conduto" para a violência; (r) que as súmulas não podem engessar eternamente o Direito; (s) que o relevante é ter presente a incolumidade física não a psíquica da vítima para o efeito do agravamento da pena; (t) que o conceito (histórico) de arma no § 2º, inc. I, já vinha dado pelo antigo art. 19 da LCP (arma verdadeira) etc.

(...)

No Direito penal moderno e já bastante civilizado, cada um deve ser punido na medida da sua culpabilidade (CP, art. 29). Isso significa não só que a culpabilidade é pressuposto (fundamento) da pena, senão também que ela guarda correspondência com a graduação do injusto típico.

(...)

Tratar com igualdade, em termos de aumento de pena, a arma verdadeira e a de brinquedo significa tratar isonomicamente duas realidades completamente distintas. Ambas servem para intimidar, não há dúvida. Até aqui valem a mesma coisa. Ambas prestam-se para a configuração do roubo. Mas no momento do aumento da pena, evidentemente não possuem o mesmo valor. O juiz existe justamente para distinguir as hipóteses, separar o joio do trigo e fazer justiça. Em suma, dar a cada um o que é seu e na medida do proporcional. Recorde-se: somente os homens são dotados do senso do justo e do equilíbrio. Que justiça e razoabilidade existe em tratar as duas armas igualmente para o efeito de aumentar a pena do roubo ? Todo aumento de pena além do roubo deve encontrar justificativa concreta, real, efetiva. 

Se o aumento de pena fosse justificado, no caso da arma de brinquedo, só pelo que ela "representa para efeito de intimidação da vítima, com a anulação ou diminuição de sua capacidade de resistência", o mesmo aumento deveria ser reconhecido na hipótese de o autor do crime colocar um boneco no seu carro (no lado do passageiro) e intimidar a vítima dizendo para não se mexer, pois do contrário seu "companheiro" lhe dispara e mata. Para quem admite que a arma de brinquedo pode ser a "arma" a se refere o art. 157, §2º, inc. I, terá que admitir, na hipótese, o concurso de pessoas. Convenhamos: arma de brinquedo não é arma, tanto quanto boneco não é pessoa. Ambos servem para intimidar, obviamente. Mas ambos são fundamentos equivocados para agravar a pena além do necessário, além do proporcional (in http://www.cadejur.com.br/noticias.asp?noticia=enfoque1) 

Ainda na vigência da súmula o TJRJ assim decidiu:

 ROUBO QUALIFICADO - CONCURSO DE AGENTES - ARMA DE BRINQUEDO - EXCLUSÃO DE QUALIFICADORA - CRIME CONSUMADO. 

Condenação por roubo qualificada pelo emprego de arma e pela concurso de agentes. Não configuração da primeira qualificadora, uma vez que a ameaça à vítima foi exercida com emprego de arma de brinquedo, embora semelhante à verdadeira.

Fato provado em sua existência e autoria. Consumação do roubo reconhecida, diante da não recuperação de parte do produto da subtração. Pena-base fixada no mínimo legal Recurso provido em parte para se reduzir a pena, pela exclusão de uma das qualificadoras.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n°. 3.307/00 em que é Apelante Bruno Rocha Lima, sendo Apelado o Ministério Público.

Acordam os Desembargadores da Quarta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, por maioria, conhecer do recurso, contra o voto do Relator, que dele não conhecia, e no mérito, por unanimidade, dar-lhe parcial provimento para excluir da condenação a qualificadora do emprego de arma, ficando o réu condenado, como incurso nas penas do art. 157, § 2°, II do Código Penal, a cinco anos e quatro meses de reclusão, regime semi-aberto, e sessenta e quatro dias-multa no valor unitário mínimo legal.

(...) verificando-se então que se tratava de arma de brinquedo, em tudo semelhante à arma imitada (pistola Beretta cal. 9 mm, ut laudo de fls. 67) (...)

(...) Impõe-se, entretanto, a reforma parcial da sentença para que seja excluída a qualificadora relativa ao emprego de arma, não configurada quando a grave ameaça elementar do roubo é exercida com emprego de arma de brinquedo. Pouco importa, sob tal ponto de vista, que o objeto utilizado, por sua semelhança com uma arma de verdade, haja realmente intimidado a vítima, pois a ratio essendi da qualificadora é o risco para a vida ou integridade física, inexistente na hipótese contemplada.

(...)

Rio de Janeiro, 17 de outubro de 2000.

Des. Raul Quental - Presidente e Relator

  

Damásio de Jesus adverte que:

 De notar-se que a decisão apenas cancelou a referida Súmula, não havendo impedimento a que juízes e tribunais ainda continuem adotando a segunda orientação, que determina o agravamento da pena. Além disso, há o perigo de que, cancelada a mencionada Súmula, venham a reconhecer, no roubo agravado pelo concurso de pessoas, o concurso material entre esse tipo e o crime de utilização de arma de brinquedo na execução do fato (art. 10, § 1.º, II, da Lei n. 9.437/97). Se isso ocorrrer, teremos a seguinte situação: se os assaltantes empregarem arma verdadeira, a pena mínima abstrata será de 5 anos e 4 meses de reclusão (art. 157, § 2.º, I e II, do CP); se roubarem com revólver de brinquedo, aplicando-se a regra do concurso material, a pena mínima abstrata será maior, qual seja, 6 anos e 4 meses de privação da liberdade (5 anos e 4 meses pelo roubo agravado pelo concurso de pessoas e 1 ano pelo crime da lei especial). Então, se os assaltantes receberem a mensagem, irão usar somente armas verdadeiras (JESUS, Damásio de. Cancelada a Súmula n. 174 do Superior Tribunal de Justiça: Agravação da Pena em Face do Emprego de Arma de Brinquedo na Execução do Crime de Roubo. São Paulo: Complexo Jurídico Damásio de Jesus, nov.2001. Disponível em: www.damasio.com.br/novo/html/frame_artigos.htm)

 As mesmas considerações aplicam-se à situação de não-apreensão de arma empregada no fato, frente à impossibilidade de aferir-se se era verdadeira e eficaz. 

 

4.4  Crime único ou concurso formal entre o roubo e o latrocínio

 O roubo de bens de Luiz Paulo e o roubo de bens de Márcia seguido de morte ocorreram inequivocamente no mesmo contexto fático, perfazendo portanto um crime único:

 ROUBO AGRAVADO CONCURSO DE AGENTES EMPREGO DE ARMA LATROCINIO CONCURSO MATERIAL MATERIALIDADE DO DELITO PROVA DA AUTORIA DOSAGEM DA PENA PENA EXACERBADA REDUCAO DA PENA PROVIMENTO PARCIAL

ROUBO E LATROCÍNIO - CAUSAS DE AUMENTO DE PENAS - EMPREGO DE ARMA - PROVA ORAL - DISTINÇÃO DOS DELITOS - ADEQUAÇÃO DAS PENAS - SUFICIÊNCIA PARA A REPARAÇÃO DOS CRIMES.

(...)

Se os roubos são praticados num mesmo contexto, integrando os bens subtraídos de ambas as vítimas o patrimônio de uma mesma família, aí se configura o crime único, no caso tipificado como latrocínio, em face da morte de uma das vítimas, resultante da violência empregada para a prática do crime. Disso resulta a impossibilidade de se vincular um destes roubos ao praticado contra uma terceira vítima, em outro contexto factual, para a caracterização do concurso formal de crimes, que não ocorreu. Verificando-se que as penas foram aplicadas com exasperação demasiada, procede-se à respectiva adequação, reduzindo-se-as às quantidades suficientes a reparação dos crimes. (TJRJ - Terceira Câmara Criminal. Apelacao Criminal  2000.050.02427. Rel. Des. Indio Brasileiro Rocha. Julgado em 28/11/2000. Registro : 15/03/2001.

De toda sorte, mesmo que não se acate a tese do crime único, indubitavelmente que não se pode negar a existência do concurso formal entre tais delitos, sendo tal corrente amplamente dominante sobre aquelas que defendem o concurso material ou a continuidade delitiva (DELMANTO, Celso. CP comentado. 3.ed. Rio de Janeiro, Renovar, 1991. p.280). 

Nesse sentido tem orientado-se a jurisprudência:

 

“Tendo sido lesados dois patrimônios, o da empresa de transportes, com a subtração da féria do dia, e o relógio do cobrador, caracteriza-se o concurso formal, devendo a pena ser majorada” (TACRIM-SP - AC Rel. Bonaventura Guglielmi - JUTACRIM 86/235).

 

“Penal - Roubo - Concurso Formal - Vítimas diferentes - Atos diversos - ação única.

“Inconcussa a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que, em se tratando de ação única desdobrada em atos diversos praticados contra vítimas diferentes, resultando eventos criminosos plúrimos, configura-se o concurso ideal e não o crime continuado.”( Resp nº 61.232-0 - SP - Rel. Min. Jesus Costa Lima. Quinta Turma. Unânime. DJ 28/08/95)

  

 

5.  DUPLA  IMPUTAÇÃO DE ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR

5.1 Concurso formal, crime continuado

 Primeiramente, os crimes praticados contra Márcia e contra Ana Paula estão inegavelmente em concurso formal, pois que praticados num mesmo contexto, numa só conduta, não se devendo falar aqui em concurso material, como imputados.

 Em segundo lugar, a jurisprudência tem entendido que a hipótese de estupro e atentado violento ao pudor contra a mesma vítima e num mesmo contexto configura igualmente um concurso formal, ou um crime continuado. Vejamos dois julgados de nosso Egrégio Tribunal de Justiça: 

CONTINUIDADE DELITIVA ENTRE O ESTUPRO E O ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR

ESTUPRO - ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR - ATOS LIBIDINOSOS DIVERSOS NÃO CARACTERIZAM PLURALIDADE DE TIPOS PENAIS - CRIME CONTINUADO - CRIME IMPOSSÍVEL - VIOLAÇÃO LIBIDINOSA DO CORPO CONSTITUI UMA ÚNICA AÇÃO TÍPICA.

(...)

Demonstrando a prova que o agente constrangeu a vítima, mediante grave ameaça, à prática de conjunção carnal e, em seguida, à prática de atos libidinosos diversos da conjunção carnal — coito anal e sexo oral — , mantém-se o juízo de reprovação.

Não se trata, porém, de concurso material entre um crime de estupro e dois crimes de atentado violento ao pudor.

A diversidade dos atos libidinosos não configura uma pluralidade de tipos penais (art. 214), tantas quantas forem as partes do corpo tocadas e violadas. O bem jurídico tutelado é o direito à inviolabilidade carnal, garantindo-se a liberdade sexual, e a violação libidinosa do corpo constitui uma só ação típica — um crime único de atentado violento ao pudor — , embora realizada através de atos diversos.

E se o estupro e o atentado ao pudor são praticados nas mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução, configura-se a continuação criminosa, pois são crimes da mesma espécie (ofendem o mesmo bem jurídico) e o nosso Código Penal adota a teoria objetiva pura (art. 71).

(...)

Recurso provido parcialmente.

Vistos, relatados e discutidos estes autos da Apelação Criminal nº 1441/99, em que é apelante José Rafael Soares Filho e apelado o Ministério Público.

Acordam os Desembargadores da Quinta Câmara Criminal, por unanimidade, em rejeitar a preliminar, no mérito, também por unanimidade, em dar provimento parcial ao recurso para excluir da condenação um dos crimes de atentado violento ao pudor e considerar o crime de estupro e a continuidade delitiva, fixando as penas em 08 anos e 02 meses de reclusão. Mantida no mais a sentença. O réu foi absolvido pelo crime de roubo na forma tentada.

Voto

(...)

Quanto ao mérito, a prova é certa quanto à existência dos crimes de estupro e atentado violento ao pudor. (...)

Não se trata, porém, de concurso material entre um crime de estupro e dois crimes de atentado violento ao pudor.

A diversidade dos atos libidinosos não configura uma pluralidade de tipos penais (art. 214), tantas quantas forem as partes do corpo tocadas e violadas. O bem jurídico tutelado é o direito à inviolabilidade carnal, garantindo-se a liberdade sexual, e a violação libidinosa do corpo constitui uma só ação típica — com um crime único de atentado violento ao pudor — ; embora realizada através de atos diversos.

E se o estupro e o atentado ao pudor são praticados nas mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução, configura-se a continuação criminosa, pois são crimes da mesma espécie (ofendem o mesmo bem jurídico) e o nosso Código Penal adota a teoria objetiva pura (art. 71).

Como ensina Heleno Fragoso:

"Crimes da mesma espécie não são apenas aqueles previstos no mesmo artigo de lei, mas também aqueles que ofendem o mesmo bem jurídico e que apresentam, pelos fatos que os constituem ou pelos motivos determinantes, caracteres fundamentais comuns". (Lições de Direito Penal, Parte Geral, 5ª ed., pg. 346).

A lição de Hungria, sustentando a existência de concurso material (Comentários ao C.P., vol. VIII 4ª ed., pg. 129/130), é acompanhada por parte da jurisprudência, como o foi pela sentença. O reconhecimento do crime continuado apresenta-se, porém, mais adequado, na hipótese, aos princípios que informam a teoria da ação.

(...)

Assim, dá-se provimento parcial ao recurso, para absolver o apelante quanto à imputação do art. 157, c/c art. 14, II, do C.P., reconhecendo-se a continuidade delitiva entre o crime de estupro (art. 213) e o de atentado violento ao pudor (art. 214), mantida a pena-base da sentença, 07 anos, aumentada de um sexto (art. 71), fixada em 08 anos e 02 meses de reclusão, mantida no mais a sentença.

Rio de Janeiro, 13 de janeiro de 2000.

Des. Jorge Uchoa - Presidente

Des. Sérgio Verani - Relator

 

 

ESTUPRO - ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR - CRIME CONTINUADO - ART-9 - LEI N°-8072, DE 1990 - INAPLICABILIDADE.

Prova. Se as declarações das cinco pequenas vítimas convergem harmoniosamente no sentido de que o apelante com elas praticou atos libidinosos diversos da conjunção carnal, chegando a manter relações sexuais com duas delas, o que é confirmado pela prova técnica, incensurável o juízo de reprovação.

Concurso. A prática concomitante ou sucessiva de estupros e atentados violentos ao pudor caracteriza a hipótese de continuidade delitiva, ainda que não se trate de crimes da mesma espécie, não se justificando tratamento diferenciado, pois, tanto o estupro, quanto o atentado violento ao pudor, bem assim os demais crimes capitulados no Titulo VI, do Cód. Penal, afinal atentam contra a mesma liberdade sexual.

Art. 9°, da Lei 8.072/90. Prevendo o art. 223, do Cód. Penal, hipótese de crime preterdoloso, só haverá o aumento de metade incidente sobre a pena base se as lesões corporais ou morte resultarem de culpa.

Recurso a que se dá provimento parcial.

Vistos, relatados e discutidos estes autos da Apelação Criminal n° 99.050.03515, em que figura como Apelante Joaquim Batista da Silva e como Apelado o Ministério Público. 

Acordam os desembargadores que integram a Quinta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, nesta data, á unanimidade, em dar provimento parcial ao recurso para reduzir a pena final a 14 anos de reclusão, a ser integralmente cumprida em regime fechado, nos termos do voto do relator. 

Voto

Inconformado com a sentença que o condenou a 21 anos de reclusão, a ser cumprida integralmente em regime fechado, por infringir o disposto nos arts. 213, duas vezes, e 214, três vezes, n/f do art. 71, todos os dispositivos do Cód. Penal, Joaquim Batista da Silva recorre pleiteando sua absolvição. 

Não tem razão, contudo.

(...)

Quanto aos crimes de estupro e aos de atentado violento ao pudor a jurisprudência, majoritariamente, não tem admitido o reconhecimento da continuidade delitiva, sob o argumento de que, ainda que se trate de crimes do mesmo gênero, não constituem delitos da mesma espécie. 

Não obstante, a matéria, igualmente, merece melhor exame, principalmente após o advento da Lei 8.072/90, que além de agravar a pena privativa de liberdade e impor regime integralmente fechado para seu cumprimento, criou uma causa especial de aumento de pena. 

Ora, se o agente, ao praticar o estupro, mantém, por três vezes, relações sexuais com a vitima, estará, em princípio, sujeito a uma pena mínima de 06 anos de reclusão. 

Se o mesmo agente, em igualdade de condições, ao estuprar a mesma vítima, mantendo uma única relação sexual, superve­nientemente com ela pratica um atentado violento ao pudor, estará sujeito, no mínimo, a 12 anos de reclusão. 

A discrepância entre as respostas penais, com a aplicação de pena duas vezes mais rigorosa, em relação a crimes igualmente graves, impõe que se medite sobre o assunto. 

Ressalte-se que, exemplificativamente, a solução se mostra mais absurda ainda se o agente estupra a vítima em momentos temporais diversos, pois, reconhecida a continuidade delitiva, na hipótese de dois estupros, sua pena, em princípio, não excederia a 07 anos. 

Como se vê, não se justifica tratamento tão diferenciado, pois, tanto o estupro, quanto o atentado violento ao pudor, bem assim os demais crimes capitulados no Título VI, do Cód. Penal, afinal atentam contra a mesma liberdade sexual. 

(...) 

Por ser assim, dou provimento parcial ao recurso para, mantida a pena base de 07 anos de reclusão e os critérios adotados na sentença para a resposta penal, inclusive quanto ao reconhecimento da continuidade delitiva entre os estupros e os atentados violento ao pudor, e o percentual de aumento dela decorrente, à falta de recurso específico do Ministério Público, reduzir a pena final a 14 anos de reclusão, a ser integralmente cumprida em regime fechado. 

É como voto. 

Rio de Janeiro, 06 de abril de 2000.

Des. Jorge Uchoa de Mendonça - Presidente

Des. Manoel Alberto Rebêlo dos Santos - Relator (Revista do TJRJ nº48). 

 

5.2  Descabimento do art.9º da lei 8072/90

 Primeiramente, sequer houve denúncia no art.223 do CP, uma vez que as lesões corporais graves sofridas por Ana Paula e a morte de Márcia pertenceram ao dolo do homicídio componente do imputado crime de latrocínio, não tendo sido resultantes da conduta do estupro ou do atentado violento ao pudor.  

Portanto não haveria que pretender o Ministério Público o aumento do art 9º da Lei 8072/90, que incide quando “resulta” lesão grave ou morte do estupro ou atentado violento ao pudor nas condições do art.225. 

Fazemos nossas as palavras do eminente relator: 

ESTUPRO - ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR - CRIME CONTINUADO - ART-9 - LEI N°-8072, DE 1990 - INAPLICABILIDADE. 

(...) 

Art. 9°, da Lei 8.072/90. Prevendo o art. 223, do Cód. Penal, hipótese de crime preterdoloso, só haverá o aumento de metade incidente sobre a pena base se as lesões corporais ou morte resultarem de culpa. 

Recurso a que se dá provimento parcial. 

Vistos, relatados e discutidos estes autos da Apelação Criminal n° 99.050.03515, em que figura como Apelante Joaquim Batista da Silva e como Apelado o Ministério Público. 

Acordam os desembargadores que integram a Quinta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, nesta data, á unanimidade, em dar provimento parcial ao recurso para reduzir a pena final a 14 anos de reclusão, a ser integralmente cumprida em regime fechado, nos termos do voto do relator.

Voto

Inconformado com a sentença que o condenou a 21 anos de reclusão, a ser cumprida integralmente em regime fechado, por infringir o disposto nos arts. 213, duas vezes, e 214, três vezes, n/f do art. 71, todos os dispositivos do Cód. Penal, Joaquim Batista da Silva recorre pleiteando sua absolvição. 

Não tem razão, contudo.

(...)

No que diz respeito à reprimenda imposta, no entanto, a matéria demanda melhor exame, especialmente quanto à incidência do aumento de metade sobre a pena base previsto no art. 9°, da Lei 8,072/90, não obstante a jurisprudência dominante no Supremo Tribunal Federal venha entendendo majoritariamente que a prática do estupro contra aqueles que se encontram na situação descrita no art. 224, do Cód. Penal, entre eles os menores de 14 anos, como no caso concreto, por si só enseja o aumento previsto no mencionado dispositivo. 

Ressalte-se, de plano, que o art. 9°, da Lei 8.072/90, ao se referir aos arts. 213 e 214 combinados com o art. 223, caput e parágrafo único, todos do Cód. Penal, restringe o aumento às hipóteses de lesão corporal grave ou morte, sendo certo que o maior desvalor decorrente do resultado da ação pressupõe conduta culposa do agente, o que significa dizer que este não pode atuar com dolo direto, mas de forma preterdolosa, a saber, com dolo no antecedente e culpa no conseqüente. 

Portanto, com todo o respeito, o resultado qualificador só pode ser imputado ao agente a título de culpa, incidindo, no particular, o disposto no art. 19, do Cód. Penal. 

Em decorrência, ainda que os delitos capitulados nos arts. 213 e 214, do Cód. Penal, tenham sido praticados com violência real ou mesmo quando esta é presumida, só haverá a incidência do art. 223, num ou noutro caso, se a lesão corporal ou morte resultarem, como antes se disse, de uma conduta culposa, pois, se o agente atua dolosamente, além dos crimes contra os costumes responderá pelo crime contra a pessoa. 

Quanto a isso, ao que parece, não há dúvida. 

Em resumo, quatro hipóteses podem ocorrer: 

1. a prática de estupro ou atentado violento ao pudor com o emprego de violência real sem que dela resultem lesão corporal grave ou morte culposas; 

2. o cometimento de estupro ou atentado violento ao pudor com o emprego de violência real da qual resulte lesão corporal grave ou morte culposas; 

3. os delitos de estupro ou atentado violento ao pudor praticados com violência presumida sem que dela resultem lesão corporal grave ou morte culposas;

4. os crimes de estupro ou atentado violento ao pudor cometidos com violência presumida da qual resultem lesão corporal grave ou morte culposas. 

Das quatro hipóteses examinadas, só a segunda comporta o aumento previsto no art. 9°, da Lei 8.072/90, pois é a única que nele se enquadra fielmente. 

Com efeito, se da violência real não resulta lesão corporal ou morte culposas, não há como incidir o aumento, em face do princípio da reserva legal, uma vez que o art. 9°, da Lei dos Crimes Hediondos, faz referência aos arts. 213 e 214 e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único, e não apenas aos crimes de estupro e atentado violento ao pudor isoladamente considerados. 

Da mesma forma, não haverá a incidência do aumento nas hipóteses de violência presumida. 

Realmente, pois se não houver lesão corporal ou morte culposas, o reconhecimento do aumento além de infringir o princípio da reserva legal, por ausência de tipificação, constituiria dupla agravação pelo mesmo fato. 

E, ainda que da ação com violência presumida decorra lesão corporal ou morte culposa, não se poderia reconhecer o acréscimo sob pena de se incidir em verdadeiro bis in idem, conforme maciça jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que condiciona o reconhecimento do acréscimo à existência de violência real. 

Assim, e independentemente da divergência doutrinária e jurisprudencial a respeito da vexata quaestio, não tendo da ação do apelante decorrido lesão corporal grave ou morte não há, data vênia dos que entendem de modo diverso, como se reconhecer o aumento capitulado no art. 9°, da Lei 8.072/90. 

(...) 

Por ser assim, dou provimento parcial ao recurso para, mantida a pena base de 07 anos de reclusão e os critérios adotados na sentença para a resposta penal, inclusive quanto ao reconhecimento da continuidade delitiva entre os estupros e os atentados violento ao pudor, e o percentual de aumento dela decorrente, à falta de recurso específico do Ministério Público, reduzir a pena final a 14 anos de reclusão, a ser integralmente cumprida em regime fechado. 

É como voto. 

Rio de Janeiro, 06 de abril de 2000. 

Des. Jorge Uchoa de Mendonça - Presidente

Des. Manoel Alberto Rebêlo dos Santos - Relator (Revista do TJRJ nº 48).

  

6.  ATIPICIDADE DA CONDUTA DO IMPUTADO CRIME DE RESISTÊNCIA

 Como aqui já trazido, a denúncia atribui a Alan o crime do art.329, “por ter oferecido resistência à prisão, efetuando disparos contra os policiais”, mas inexistiam indícios para que Alan fosse denunciado por resistência, pelos depoimentos da testemunha EVANDRO de fls.09 e 193, ali transcritos, que contrariamente apontavam no sentido de que a pessoa na janela só podia ser Marcelo, que aliás era quem portava o revólver. 

Mas ocorre também que os policiais ainda não tinham chegado ao local, sendo os disparos feitos contra Evandro, e portanto não há que falar-se em crime de resistência, que pressupõe ato legal de funcionário competente ou quem lhe esteja prestando auxílio, o que não era o caso de Evandro, eis que sequer havia travado contato com os policiais que estavam indo para o local. 

EM JUÍZO a testemunha Evandro confirma as declarações prestadas no inquérito (aqui já trazidas no item 3.1, p.16-7):

 “que o depoente estava acompanhado de um amigo, MIGUEL; que o depoente pediu a MIGUEL que fosse até a esquina chamar os policiais; que mal MIGUEL  se afastou o depoente ouviu dois estampidos e ficou escondido atrás de um carro; que como não havia mais ninguém na rua o declarante especula que os disparos foram efetuados contra ele, depoente; que os dois disparos atingiram um muro atrás do qual o depoente estava escondido (fls.418)

  

7.  DESVIO SUBJETIVO DE AUTOR 

 Alega o M.P. que Alan atuou como força de reserva, acobertando e dando segurança à conduta de Marcelo.

Primeiramente, a participação strictu sensu não dispensa o dolo, e para que haja dolo é preciso que o partícipe saiba da conduta do autor, para que possa a ela aderir.

 Ao vigiar as vítimas no quarto de Ana Paula o único dolo atribuível a Alan é o do roubo. Inexiste qualquer prova nos autos de que Alan soubesse da intenção sexual de Marcelo quando este levou as vítimas femininas para o quarto de Márcia.

 E também, ao contrário do alegado pela acusação, as provas são insuficientes para convencer que Alan tenha aderido à violência física de Marcelo.

 Portanto não se pode atribuir a Alan o dolo dos crimes sexuais nem das lesões corporais nem do homicídio.

 Demonstração inequívoca que o crime anunciado aos demais por Marcelo foi o roubo é o comportamento do réu Claúdio, ao perguntar insistentemente pelo dinheiro que Marcelo havia noticiado (v. fls. 351/343 e 359/361).

 Dir-se-á ter dito Alan em sede policial que viu Marcelo com o pênis exposto e lhe perguntou se este havia estuprado as mulheres (fls.71), mas tal declaração além de não garantida por contráditório e isolada no conjunto probatório, data venia foi colhida após a morte de Marcelo e nas condições de repercussão do crime, lembrando-se aqui que Alan foi exaustivamente interpelado, inclusive por psicóloga da SSP (remember O Globo, 08/05/2001 - Alan insiste que foi obrigado a participar do crime (...) continua negando o crime. Ele foi entrevistado por duas horas na sexta-feira por uma psicóloga da Secretaria de Segurança Pública em uma das salas da Delegacia Anti-Seqüestro, onde está preso. Segundo o delegado Luiz Antônio Ferreira, titular da DAS, mesmo informado do depoimento da menina, Alan continuava afirmando que foi coagido por Marcelo a participar da invasão à casa da fonoaudióloga).

 Destarte, se Marcelo já havia a esta altura deixado de molestar sexualmente as vítimas, os crimes sexuais já haviam exaurido-se sem o conhecimento de Alan, inexistindo participação em crime findo.

 Se não, seria caso de atribuir-se a Alan uma participação por omissão, e para tanto é preciso que houvesse um dever jurídico de atuar para impedir o resultado.

 Teria Alan com sua prévia conduta de roubador adquirido o dever de impedir os crimes sexuais?

 Absolutamente não, porque os crimes sexuais praticados por Marcelo estavam completamente fora da linha ordinária de desdobramento causal do roubo, ou seja, Alan não poderia prever que Marcelo viesse a cometer abusos sexuais contra as vítimas.

 Diferentemente, é forçoso argumentar, Ana Paula implorou ao réu Cláudio que não saisse porque temia ser estuprada por Marcelo (fls.396, vide tb. fls.164/169).

 O que tudo isso demonstra? Que a hipótese aponta para um DESVIO SUBJETIVO DE AUTOR.

 Efetivamente, ainda se, ad argumentandum admitirmos que Alan ajustou um roubo com Marcelo, Marcelo desviou-se do prévio ajuste, e o seu excesso não pode ser atribuído a Alan, porque aquele que não viola conscientemente o tipo objetivo não pode responder por ele.

 É o que determina em nosso direito positivo o §2º do art. 29 do CP, com a redação da reforma penal da lei 7209/84:

 “Art.29. Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade.

§2º. Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena derá aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave”.

 Comentando a regra do então parágrafo único do art.48 do CP, Hungria e Aníbal Bruno já ressaltavam a necessidade de que:

 “o ocorrido evento mais grave, não querido pelo partícipe dissenssiente, esteja na linha de desdobramento causal da atividade para a qual contribuiu”, o que não se passa “quando a conduta de executor se apresente de tal modo alheia à sua cota de contribuição moral ou material, que valha por um rompimento da cadeia causal” (HUNGRIA, Nelson. Comentários ao código penal, citado por BATISTA, Nilo. Concurso de agentes: uma investigação sobre os problemas de autoria e participação no direito penal brasileiro. Rio de Janeiro, Liber Juris, 1979. p.91);

 “o executor rompe a corrente da causalidade que se origina da instigação e inicia outro curso causal (BRUNO, Aníbal. Comentários ao código penal, citado por idem).

 A respeito do tema, Nilo Batista, inspirando-se em Latagliata, entende que:

 “o excesso de um co-autor, que esteja à margem da comum resolução para o fato, e que não surja como ocorrência desde sempre possível na comum realização do fato, deve ser considerado como erro acidental ou erro de execução para os demais co-autores  (...)

 Nessa perspectiva, os casos de excesso do co-autor são facilmente resolvíveis. Caracteriza-se o excesso por: 1. não estar incluído, ainda que tacitamente, na comum resolução para o fato; 2. não significar um desvio possível na comum execução do fato; 3. ocorrer no mesmo contexto da ação conjuntamente dominada (...) Aquilo que se passa completamente fora da ação em conjunto acordada e realizada foge ao âmbito do concurso de agentes.

 A planeja e organiza (co-autor) uma agressão (art.129 CP) a B, que será executada por C (co-autor) dentro da própria residência da vítima, previamente vigiada por D, (cúmplice) (...). C mata B e pratica estupro contra F (art.213 CP) (...) quanto ao estupro de F, nega-se que haja excesso, por sua desvinculação com o fato em comum resolvido e realizado (agressão a B), tratando-se de autoria única de C (...).

 (...) a solução que ora se preconiza é a única compatível (...) sobretudo com o princípio segundo o qual a punibilidade de cada concorrente é independente da dos demais, determinando-se segundo sua própria culpabilidade” (ob.cit. p.92-95).

 Celso Delmanto assim comenta o §2º do art.29 do CP, intitulado por ele de “cooperação dolosamente diversa”:

 “Cuida o §2º da hipótese em que um dos concorrentes (partícipe do crime) queria participar do ilícito menos grave do que aquele que acabou sendo cometido pelo outro concorrente. Dispõe a lei que cada concorrente responde de acordo com o que quis, isto é, de conformidade com seu dolo (e não de acordo com o dolo diverso do autor), mas a pena do crime que queria cometer é aumentada até metade, se era previsível para o partícipe o resultado mais grave. Assim, o partícipe responde pelo crime em que quis colaborar (seu dolo) e não pelo crime diverso que o autor acabou praticando (...)

 O partícipe não responde pelo crime mais grave, que não lhe era previsível. Assim, se alguém instiga outrem a furtar uma casa, mas o autor estupra a moradora ou ateia fogo à moradia, o partícipe instigador não responde pela violência sexual nem pelo incêndio (pois seu dolo era diverso); nem por culpa, pois tais resultados não podiam ser previstos, porquanto se situaram fora da linha da causalidade do furto” (DELMANTO, Celso. Código penal comentado. 3.ed. Rio de Janeiro, Renovar, 1991. p.57);

 “Participação desejada diversa: Se três dos réus pretendiam só roubar, e outro réu cometeu latrocínio por sua exclusiva iniciativa, aplica-se àqueles três só a pena de roubo qualificado, mas não a de latrocínio (TJSP, RJTJSP 98/448; mv, RT 608/325)” (idem, p.58).

 Na jurisprudência:

 LATROCÍNIO. CONCURSO DE AGENTES.

Materialidade e autoria devidamente comprovadas. Réu que, já afastado da cena do crime quando desferido o golpe letal, deve responder unicamente pela prática de roubo qualificado pelo emprego de arma e concurso de agentes.

De ofício, alterado o regime estabelecido para o cumprimento da pena privativa de liberdade de integralmente fechado para inicialmente fechado.

Negaram provimento aos apelos. De ofício, alteraram o regime estabelecido na sentença em integralmente fechado para inicialmente fechado. (apelação crime nº 70001256098, Câmara Especial Criminal, Tribunal de Justiça do RS, rel. Des. Rosa Terezinha Silva Rodrigues, julgado em 12/12/00)

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os integrantes da Câmara Especial Criminal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em negar provimento aos apelos e, de ofício, alterar o regime estabelecido na sentença para o inicialmente fechado.

Participaram do julgamento, além da signatária, o eminente Senhor Desembargador Marco Antônio Ribeiro de Oliveira, Presidente, e o Excelentíssimo Senhor Juiz de Direito, Dr. Cláudio Baldino Maciel.

Porto Alegre, 12 de dezembro de 2000.

DESa. Rosa Terezinha Silva Rodrigues,

Relatora.

RELATÓRIO 

(...) 

Apela também o Ministério Público, requerendo a condenação de JOELSON ALVES nas penas do artigo 157, § 3º, do Código Penal, sustentando que “...muito embora tenham sido desferidas duas facadas contra o ofendido, e, tenha, ainda, sido a segunda a causadora da morte, sabia Joelson da intenção de seu comparsa em fazer uso do instrumento letal. Tinha ciência da sua utilização, e contribuiu para que tal fato ocorresse, na medida em que foi ele quem derrubou a vítima ao solo, antes de atingida...” (fls. 229/236). Encaminhados ao eminente Procurador de Justiça, o parecer é pelo provimento do recurso ministerial e pelo não provimento do apelo da defesa (fls. 246/259). 

É o relatório. 

VOTO

Desa. Rosa Terezinha Silva Rodrigues (Relatora)  

(...) 

No mérito, (...)

Diante desse contexto, tenho que inequívoca a intenção dos réus de praticar o assalto, o que efetivamente se deu, com a participação ativa dos dois. Com a morte da vítima, decorrente das lesões sofridas por ocasião do assalto, perfectibilizado o delito de latrocínio. 

Contudo, conforme destacado na r. sentença, a facada que deu causa à morte foi desferida por José José Jandir posteriormente, sem o conhecimento e a presença de Joelson. Segundo o depoimento de Rosane, tudo levava a crer que concluído o assalto, visto que os dois réus partiram em fuga. Contudo, José Jandir resolveu retornar, desferindo o golpe letal na vítima. Isso já sem a presença de Joelson.  

Assim, no que se refere a José Jandir Buigo, entendeu, com inegável acerto, o nobre magistrado pela condenação, considerando-o incurso nas sanções do art. 157, § 3º, CP, assim como, com não menos acerto, em relação a Joleson Aniaia, pela condenação nas penas do art. 157, § 2º, incisos I e II, CP. 

 

8. AUSÊNCIA DE DOMÍIO FUNCIONAL DO FATO 

 Se pela chamada teoria formal objetiva Alan realizou atos da conduta típica do roubo, quais sejam ameaçar o jovem Marcelo e seu pai no quarto e levar os bens para a parte inferior do imóvel, é manifesto que não tinha ele o domínio final do fato, pois não estava em suas mãos a decisão quanto à consumação do crime, que era liderado exclusivamente por Marcelo. 

Ana Paula depõe que Marcelo implantou um clima de terror (fls.395-juízo), e o jovem Marcelo: assim depôs: 

“Marcelo liderava toda ação gritando e ameaçando as pessoas o tempo todo (...) de onde estava o declarante não ouvia o que possivelmente era falado com ANA PAULA e só ouvia MARCELO exigir de MARCIA jóias e objetos da casa; que MARCELO alternava ironias com ameaças ostensivas (...) viu MARCELO levar LUIS PAULO para o quarto onde estava o declarante; que nessa hora LUIS PAULO foi amarrado (...) que MARCELO e CLÁUDIO se abaixaram para mandar LUIS PAULO entregar cartões e fornecer senhas (...) que tanto CLAUDIO como MARCELO ameaçaram LUIS PAULO se o alarme denunciasse a presença deles ; que enquanto o declarante e o pai permaneceram no quarto dominados , ALAN esteve ali tomando conta dos dois; que LUIS PAULO tentou acalmar ALAN e chegou a falar em filhos com ele” (fls. 390/391, juízo). 

Luiz Paulo contou em sede policial que Marcelo comandava o roubo (fls 93), e em juízo:  

“que o agente MARCELO engatilhava constantemente a arma, encostava à cabeça do declarante, ameaçando mat[á-lo se não tivesse dinheiro no banco ou se fornecesse senhas erradas” (fls.421). 

  

9. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA

O fato se realizaria mesmo que Alan não participasse, tanto que Marcelo ingressou na casa sozinho e imobilizou sozinho os jovens, além de que havia a participação de Cláudio. 

 

10 . CABIMENTO DO REGIME INICIAL FECHADO 

A individualização da pena é uma garantia constitucional, e a fixação de regime integralmente fechado para cumprimento da pena importa na nivelação de toda e qualquer culpabilidade. 

Neste sentido:

 LATROCÍNIO. CONCURSO DE AGENTES. 

Materialidade e autoria devidamente comprovadas. Réu que, já afastado da cena do crime quando desferido o golpe letal, deve responder unicamente pela prática de roubo qualificado pelo emprego de arma e concurso de agentes. 

De ofício, alterado o regime estabelecido para o cumprimento da pena privativa de liberdade de integralmente fechado para inicialmente fechado. 

Negaram provimento aos apelos. De ofício, alteraram o regime estabelecido na sentença em integralmente fechado para inicialmente fechado. (apelação crime nº 70001256098, Câmara Especial Criminal, Tribunal de Justiça do RS, rel. Des. Rosa Terezinha Silva Rodrigues, julgado em 12/12/00) 

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os integrantes da Câmara Especial Criminal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em negar provimento aos apelos e, de ofício, alterar o regime estabelecido na sentença para o inicialmente fechado.

Participaram do julgamento, além da signatária, o eminente Senhor Desembargador Marco Antônio Ribeiro de Oliveira, Presidente, e o Excelentíssimo Senhor Juiz de Direito, Dr. Cláudio Baldino Maciel.

Porto Alegre, 12 de dezembro de 2000.

DESa. Rosa Terezinha Silva Rodrigues,

Relatora. 

RELATÓRIO

(...)

Apela também o Ministério Público, requerendo a condenação de JOELSON ALVES nas penas do artigo 157, § 3º, do Código Penal, sustentando que “...muito embora tenham sido desferidas duas facadas contra o ofendido, e, tenha, ainda, sido a segunda a causadora da morte, sabia Joelson da intenção de seu comparsa em fazer uso do instrumento letal. Tinha ciência da sua utilização, e contribuiu para que tal fato ocorresse, na medida em que foi ele quem derrubou a vítima ao solo, antes de atingida...” (fls. 229/236). Encaminhados ao eminente Procurador de Justiça, o parecer é pelo provimento do recurso ministerial e pelo não provimento do apelo da defesa (fls. 246/259).

É o relatório. 

VOTO

Desa. Rosa Terezinha Silva Rodrigues (Relatora)  

(...) 

No mérito, (...) 

No tocante às penas, tenho que adequadas ao caso.  O único reparo a que ser feito diz com o regime estabelecido para o cumprimento da pena privativa de liberdade imposta a José Jandir Buigo. Estabelecido em integralmente fechado, deve ser alterado para inicialmente fechado. 

Como já referi em outros julgamentos, como quando da apelação n.º 70000674739, que dizia com irresignação do Ministério Público e contou com voto vencido: 

Mesmo que se trate de delito considerado hediondo, o regime de cumprimento da pena deve ser o inicialmente fechado. Incidência do artigo 5º, incisos XLIII e XLVI, CF, Lei n.º 8.072/90, artigo 2º, § 1º, e Lei 9.455/97, artigo 1º, § 7º (Resp. n.º 140.617-GO, Sexta Turma, STJ). 

No caso,  faz o apelado jus ao cumprimento da pena no regime inicialmente fechado, permitindo-lhe que, atendendo as condições necessárias, obtenha a progressão de regime. No mesmo sentido o entendimento desta relatora, como sustentado nas apelações 70000602110, 70000605337, 70000669325, 70000619791, 70000638114, dentre outras, com a vênia dos que sustentam posição contrária.  Mesmo que se trate de delito como o apresentado neste feito,  tenho deva prevalecer o regime inicialmente fechado. Sobre o tema a matéria contida “in” Código Penal e Sua Interpretação Jurisprudencial, vol.1, tomo I, Alberto Silva Franco, Rui Stoco, e outros, 6ª ed., Editora Revista dos Tribunais, 1997, pp.503/505. Após tecer considerações sobre o princípio constitucional de individualização da pena, imposto pelo artigo 5º, inciso XLVI, CF, e que a lei infraconstitucional não pode obstar o processo individualizador, destacando que a pena em abstrato cominada pelo legislador, numa segunda etapa ajustada à situação singular pelo juiz, ganha maior relevância quando da execução, momento de maior concreção, quando adere à pessoa do condenado de modo definitivo, citando legislação e doutrina, conclui: 

“... Destarte, um texto legal que proscreva toda e qualquer progressividade no cumprimento da pena privativa de liberdade, deixando o recluso subordinado unicamente ao regime fechado, num estabelecimento prisional de segurança máxima tem, portanto, um significado claro e preciso:  transforma a finalidade da pena numa resposta estatal que paga o mal causado com um mal, de igual ou superior intensidade, dela eliminando não apenas qualquer intento ressocializador (que deve ter expressão na evitação de um processo dessocializador), mas também o ‘mínimo ético’ que é exigível na execução penal. Mas não é só. Agride a própria Constituição Federal na medida em que extrai da pena sua ótica ressocializadora para atribuir-lhe, com exclusividade, o caráter aflitivo.  Para tanto, nenhum legislador infraconstitucional está a isso autorizado pois o princípio da ressocialização não é matéria que deva ser cogitada apenas no âmbito penitenciário: tem raiz constitucional porque estreitamente conectado com o princípio da humanidade da pena.

“Em suma, o sistema progressivo de cumprimento da pena privativa de liberdade não é um programa legal lançado no espaço, sem nenhum ponto de sustentação, mas um esquema firmemente atado à estrutura constitucional na medida em que se mostra expressão corrente e inequívoca dos princípios da legalidade, da individualização e da humanidade da pena”. 

 

Ainda sobre o tema a jurisprudência trazida pelo nobre Procurador de Justiça, ou seja, o RESP n.º 140617/GO, DJ de 15/12/1997, PG:66580, e DJ de 06/04/1998, PG:00176, Relator o Min. LUIZ VICENTE CERNICCHIARO, SEXTA TURMA - STJ: 

Ementa da decisão de 02.09.1997:  

RESP - CONSTITUCIONAL - PENAL - EXECUÇÃO DA PENA – CRIMES HEDIONDOS (LEI N. 8.077/90) - TORTURA (LEI N. 9.455/97) - EXECUÇÃO - REGIME FECHADO  - A CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA (ART. 5º, XLIII) FIXOU REGIME COMUM, CONSIDERANDO-OS INAFIANÇÁVEIS E INSUSCETÍVEIS DE GRAÇA OU ANISTIA,  A PRÁTICA DA TORTURA, O TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E DROGAS AFINS, O TERRORISMO E OS DEFINIDOS COMO CRIMES HEDIONDOS.  A LEI N. 8.072/90 CONFERIU-LHES A DISCIPLINA JURÍDICA, DISPONDO: "A PENA POR CRIME PREVISTO NESTE ARTIGO SERÁ CUMPRIDA INTEGRALMENTE EM REGIME FECHADO" (ART. 2º, § 1º).  A LEI N. 9.455/97 QUANTO AO CRIME DE TORTURA REGISTRA NO ART. 1º - 7.: "O CONDENADO POR CRIME PREVISTO NESTA LEI, SALVO A HIPÓTESE DO § 2º, INICIARÁ O CUMPRIMENTO DA PENA EM REGIME FECHADO. A LEI N. 9.455/97, QUANTO À EXECUÇÃO DA PENA, É MAIS FAVORÁVEL DO QUE A LEI N. 8.072/90. AFETOU, PORTANTO, NO PARTICULAR, A DISCIPLINA UNITÁRIA DETERMINADA PELA CARTA POLÍTICA. APLICA-SE INCONDICIONALMENTE. ASSIM, MODIFICADA, NO PARTICULAR A LEI DOS CRIMES HEDIONDOS. PERMITIDA, PORTANTO, QUANTO A ESSES DELITOS, A PROGRESSÃO DE REGIMES. 

 

Ainda, sobre o mesmo tema e no mesmo sentido, o voto do EXMO. SR. Dr. CLÁUDIO BALDINO MACIEL, na apelação n.º 699038444, quando acrescenta, dentre outros argumentos, a Convenção de Viena, assim como a Convenção Americana de Direitos Humanos, assinadas pelo Brasil, concluindo pela aplicabilidade do artigo 5º, item VI da última, que dispõe sobre as penas privativas de liberdade, com finalidade essencial dirigida à readaptação e reforma dos condenados. 

Assim, NEGO PROVIMENTO aos apelos. De ofício, altero o regime de cumprimento da penas privativa de liberdade estabelecida para o réu José Jandir Buigo para inicial fechado. 

DR. CLÁUDIO BALDINO MACIEL (REVISOR)- De acordo.

DES. MARCO ANTÔNIO RIBEIRO DE OLIVEIRA (VOGAL)- De acordo. 

 

11.  CONCLUSÃO 

As provas demonstram:  

a) que Alan foi coagido por Marcelo através do co-reú Cláudio; 

b) que mesmo havendo um prévio ajuste Alan era coagido por Marcelo durante o evento a fazer ameaças às vítimas, e não tinha o domínio final do fato; 

c) que houve desvio subjetivo de autor quanto aos crimes sexuais e ao resultado morte do roubo; 

d) que é atípica a imputada conduta de resistência, e de toda sorte não há prova de que foi Alan quem disparou contra a testemunha Evandro. 

Portanto, quanto aos crimes de latrocínio e roubo requer a V.Exª a absolvição do acusado por ter havido sobre ele uma coação moral irresistível para que participasse do roubo à residência de Márcia, cujos resultados não podia prever, e se assim não entender V.Exª, a absolvição do crime de latrocínio porque houve um desvio subjetivo de autor e a conduta de Marcelo, que não podia prever, não estava acobertada pelo dolo de Alan, aplicando-se o §2º do art.29 do CP, e de toda sorte a  absolvição da imputação de resistência. 

Quanto às imputações dos arts. 213 e 214 c/c 224, igualmente requer a aplicação do §2º do art.29 do CP, eis que tais condutas de Marcelo eram imprevisíveis e não foram cobertas pelo dolo de Alan sequer eventualmente, absolvendo-se o acusado. 

Caso não sejam estes os entendimentos do douto julgador, requer o afastamento da qualificadora de emprego de arma, e: 

a) que seja reconhecido o concurso formal entre o latrocínio e o roubo; 

b) que seja negada a incidência do art.9º da lei 8072/90, e reconhecido o crime único ou ao menos o concurso formal entre o estupro e o atentado violento ao pudor pertinentes a cada vítima; 

c) que seja reconhecido o concurso formal entre os dois crimes únicos  sexuais, ou entre as duas séries no caso de não ser admitida a tese do crime único — concurso formal entre concursos formais;  

d) finalmente, que seja reconhecido também o concurso formal entre todos estes conjuntos de delitos, (ou seja,  resultados dos cálculos das penas dos concurso formais precedentes), respeitada a regra do parágrafo único do art.70 do CP; 

e) que seja aplicada a diminuente da participação de menor importância prevista no §1º do art.29 do CP; 

f) de toda sorte, que seja considerada no exame da culpabilidade — art.59 do CP — a qualidade da conduta de partícipe strictu sensu, não tendo o acusado o domínio funcional do fato, a menoridade, a primariedade e os bons antecedentes do acusado; 

g) que seja fixado o regime inicial fechado para cumprimento da pena. 

Por derradeiro salienta, concessa venia, que a aplicação da pena leva em conta exclusivamente a culpabilidade de Alan, medida em seus exatos termos, ressaltando-se, mais uma vez, que a escala penal é única mas a pena é individual para cada agente, na medida da sua culpabilidade e circunstâncias pessoais, inexistindo culpa objetiva em direito penal. 

 

Termos em que pede deferimento.

Rio de Janeiro, 10 de fevereiro de 2002. 

Angela Haussmann

Defensora Pública

Mat. 268.462-9