EXMO. SR. MINISTRO VICENTE LEAL(Relator): Cleyton Gilberto de Godoy, inconformado com a sentença que o condenou a 5 anos e 4 meses de reclusão pela prática do crime previsto no art. 157, § 1º, I, do Código Penal, interpôs apelação buscando a desclassificação do delito para a forma tentada.

A egrégia Segunda Câmara do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso deu provimento ao apelo para desclassificar o delito para roubo tentado, sob o argumento de que o réu não teve a posse mansa e pacífica dos bens (fls. 182⁄194).

Irresignado, o Procurador de Justiça do Estado de Mato Grosso interpõe o presente recurso especial, com fulcro na alínea “c” do permissivo constitucional, alegando ter o v. acórdão afastado-se da orientação firmada pelos Colendos Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o grave delito consuma-se pela efetiva subtração dos bens, com emprego de violência ou grave ameaça, sendo irrelevante a ocorrência de  prisão em flagrante do autor que, por isso, não deteve a posse tranqüila e prolongada dos valores roubados.

Apresentadas as contra-razões e admitido o recurso na origem, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

VOTO do Relator na íntegra (grifos nossos):

O EXMO. SR. MINISTRO VICENTE LEAL (RELATOR):
A questão emoldurada no presente apelo especial tem sido objeto de sucessivos  debates no âmbito  desta Turma,  prevalecendo  a tese  de que  se consuma o crime  de roubo  quando  o agente mantém  a posse tranqüila, ainda que por  breve  espaço  de tempo,  do  produto  do assalto.

Tenho afirmado em sucessivos julgamentos que se entre a ação criminosa e  a posterior  apreensão da res furtiva transcorreu algum lapso  temporal,  em que o bem  ficou  fora  do campo  de  vigilância  da vítima, houve roubo  consumado.

Todavia,  se o bem  não saiu  do campo  de vigilância da vítima,  o delito  não se consumou.

Examine-se, a propósito, o quadro fático emoldurado no acórdão recorrido:

"O apelante, desesperado para adquirir e usar a droga, adentrou ao estabelecimento da vítima armado com uma faca de cozinha. Naquele momento, simulou a compra de um sorvete, quando ela foi atendê-lo, em ato contínuo, ele ameaçou uma menor, filha da vítima, dizendo a esta que lhe entregasse o dinheiro sob pena de ofendê-la. Em razão desta ameaça, ela entregou-lhe R$46,00 (quarenta e seis reais), que nem o apelante sabia quanto era, conforme revelou ao perito.

Daí, de posse desta importância, ele deixou o estabelecimento e a vítima passou a pedir socorro, quando foi atendida pelo segurança do comércio vizinho que passou a persegui-lo. Fugindo da perseguição, o apelante, momentos depois, deixou cair a faca e rendeu-se, devolvendo integralmente o valor roubado ao ser dominado pelo guarda. Posteriormente é que, provocada, chegou a polícia e prendeu o apelante.

Dessume-se daí que, pelas circunstâncias do fato, ele apenas tentou roubar. Não por que tinha no subconsciente o patrimônio da vítima, mas  para satisfazer o infernal vício. Neste afã, apoderou-se de uma bagatela em dinheiro mas, logo em seguida, por intervenção de terceiros, devolveu o valor integralmente e não consumou o crime. Insta acentuar que a polícia não interveio nessa recuperação. Foi ela chamada pelo segurança, que, a seguir, prendeu o apelante." (fls. 187⁄188).

Tenho, assim, que o acórdão recorrido não merece ser modificado.

Isto posto, conheço do recurso especial, pela divergência jurisprudencial,  mas nego-lhe provimento.

É o voto.

CRIME DE ROUBO - PREVALÊNCIA DA DEFESA TÉCNICA - PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA - RÉU ASSISTIDO PELA DEFENSORIA PÚBLICA - CONFLITO ENTRE A VONTADE DO RÉU E A DO DEFENSOR.
A jurisprudência do STF já se pacificou no sentido de que existindo conflito entre a vontade do réu e a do defensor com relação à conveniência do apelo, deve prevalecer a da defesa técnica com base no princípio constitucional da ampla defesa.

A consumação do crime de roubo, segundo entendimento prevalente na doutrina, apesar de posição diversa no Supremo Tribunal Federal que exige a simples subtração, pressupõe a posse mansa e tranqüila da coisa subtraída, devendo tal tranqüilidade ser compreendida como decorrência da perda da disponibilidade do bem pelo sujeito passivo, ou seja, o lesado perde a disponibilidade da coisa e, conseqüentemente, surge a posse mansa e pacífica da coisa pelo sujeito ativo. No caso presente, a prisão resultou de uma feliz diligência policial, sendo os agentes, na verdade, procurados e não perseguidos, eis que a vítima já os perdera de vista.

Nos termos do artigo 804 do CPP, o Juiz sentenciante, ao julgar procedente a pretensão punitiva do Estado, deve condenar o réu no pagamento das custas processuais, mesmo tendo sido ele defendido pelo Órgão da assistência judiciária, devendo a possível insenção no pagamento ser apreciada no juízo competente para a execução.

Vistos, relatados e discutidos estes autos da Apelação Criminal nº 1032/00, em que é apelante Jairo Aguiar e apelado o Ministério Público, acordam os Desembargadores que compõem a 1^ª Câmara Criminal, por unanimidade, em negar provimento ao recurso.

Voto

Inobstante o acusado ter manifestado o desejo de não apelar da sentença condenatória, conheço do recurso, firme no entendimento de que havendo conflito entre a vontade do réu e a do defensor com relação à conveniência do apelo, deve prevalecer a da defesa técnica com base no princípio constitucional da ampla defesa. Conheço, pois, do recurso.

A defesa não contesta a autoria e materialidade da infração, até porque foi o fato confessado pelo acusado. Salienta, porém, que o delito não teria saído da esfera da tentativa, no que não lhe assiste razão, data venia. Com efeito, a doutrina tem lecionado que o roubo se consuma com a realização da subtração de igual maneira ao delito de furto (cf. Fragoso, Lições de Direito Penal, parte especial, volume I, 1987, pág. 290; Hungria, Comentários ao Código Penal, volume VII, 1955, pág. 58; Damásio, Direito Penal, 2º volume, 1991, pág. 298), ou seja, quando o agente logra tirar a coisa da esfera de proteção da vítima e passa, ele próprio, ainda que por pouco tempo, a desfrutar de sua posse tranqüila.

A questão controvertida é a definição do que se deve entender por efetiva subtração, sendo prevalente o entendimento na doutrina de que tal expressão pressupõe a posse mansa e tranqüila da coisa subtraída, devendo tal tranquilidade ser compreendida como decorrência da perda da disponibilidade do bem pelo sujeito passivo, ou seja, o lesado perde a disponibilidade da coisa e, conseqüentemente, surge a posse mansa e pacífica da coisa pelo sujeito ativo.

No caso presente, o acusado foi preso após uma feliz diligência policial, não tendo sido perseguido e sim procurado, sendo evidente que quando preso já estava na posse mansa, pacífica e desvigiada da coisa roubada, o que, aliás, foi admitido pelo seu comparsa menor de idade, restando certo que a prisão ocorreu cerca de uma hora após a subtração, destacando a vítima, ainda, que nem todas as coisas roubadas foram recuperadas (cf. fls. 80), o que deixa evidente que a infração restou consumada, já que manifesto o prejuízo.

A pena está corretamente fundamentada, destacando-se que a condenação ao pagamento das custas processuais se impõe por força do disposto no artigo 804 do CPP, devendo possível isenção ser objeto de consideração pelo juízo competente pela execução.

Por tudo que foi exposto, dirijo meu voto no sentido de negar provimento ao apelo. É como voto.

Rio de Janeiro, 27 de junho de 2000.

Des. Paulo L. Ventura - Presidente

JDS. Des. Marcus Henrique Pinto Basílio - Relator

[Revista TJRJ 47]