Aplicação de pena alternativa a crime hediondo

- 2 acórdãos do STJ
- 3 acórdãos do TJRJ
- 1 acórdão do TJSC

STJ: 1)

DJ       DATA:13/09/1999   PG:00117

CONSTITUCIONAL. PENAL. EXECUÇÃO PENAL. REGIME 

PRISIONAL. PROGRESSÃO DE REGIME. CRIMES HEDIONDOS. 

LEI Nº 8.072/90, ART.1º, §2º. LEI º9.455/97, RT.1º,§ 

7º. LEX MITIOR. INCIDÊNCIA. PENA ALTERNATIVA.

 LEI Nº 9.714/98.

- É dogma fundamental em Direito Penal a incidência 

retroativa da lex mitior, encontrando-se hoje 

entronizado em nossa Carta Magna, ao dispor que a "a 

lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu" 

(art. 5º, XL).

- Se a Lei nº 9.455/97 admitiu a progressão do regime 

prisional para os crimes de tortura, conferindo 

tratamento mais benigno à matéria regulada pela 

Lei nº 8.072/90, é de rigor a sua incidência no 

processo de individualização da pena dos demais 

delitos mencionados no art. 5º, XLIII, da 

Constituição, em face do tratamento unitário que lhe 

conferiu o constituinte de 1988.

- A Lei nº 9.714/98, que deu nova redação aos artigos 

43 a 47 do Código Penal, introduziu entre nós o 

sistema de substituição de pena privativa de liberdade

por penas restritivas de direitos, e por ser mais 

benigna tem aplicação retroativa, nos termos do 

art. 2º, parágrafo único, do Estatuto, e do art. 5º, 

XL, da Constituição.

- Embora inexistente o direito subjetivo do réu à 

substituição da pena privativa de liberdade por outra 

restritiva de direitos, é de rigor que a recusa à 

concessão do benefício seja sobejamente fundamentada, 

com exame das condições objetivas e subjetivas que 

indiquem a impropriedade do deferimento do pedido.

- Habeas-Corpus parcialmente concedido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, o Sr.

Ministro-Relator denegou o habeas-corpus, no que foi 

acompanhado pelo Sr. Ministro Fernando Gonçalves. 

Votaram em sentido divergente os Srs. Ministros 

Vicente Leal e Fontes de Alencar. Em face do empate e 

prevalecendo a decisão mais favorável ao paciente, 

acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior 

Tribunal de Justiça, conceder em parte o habeas-

corpus, nos termos do voto do Sr. Ministro Vicente 

Leal, que lavrará o acórdão, na onformidade dos votos 

e notas taquigráficas a seguir. Votou com o Sr. 

Ministro Vicente  Leal o Sr. Ministro Fontes de 

Alencar. Ausente, por motivo de licença, o Sr. 

Ministro William Patterson.

OBRA   : COMENTÁRIOS À CONSTITUIÇÃO DO BRASIL,

 V. 2, SARAIVA, 1989, P. 225

AUTOR  : CELSO RIBEIRO BASTOS

OBRA   : COMENTÁRIOS AO CÓDIGO PENAL, V 2, 

FORENSE, RIO, 1942, P. 34-35

AUTOR  : ROBERTO LIRA

OBRA   : REVISTA BRASILEIRA DE CIÊNCIAS 

CRIMINAIS, NR. 19, P. 69

AUTOR  : ALBERTO SILVA FRANCO

RESP 140617-GO (STJ); HC 76371-SP (STF).

STJ: 2)

DJ       DATA:06/12/1999   PG:00127

PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO.

PENA  PRIVATIVA DA LIBERDADE. PRETENSÃO DE SUBSTITUIÇÃO 

POR PENA ALTERNATIVA. LEI Nº 9.714/98. INCIDÊNCIA. 

HABEAS-CORPUS.

- A Lei nº 9.714/98, que deu nova redação aos artigos 

43 a 47 do Código Penal, introduziu entre nós o 

sistema de substituição de pena privativa de liberdade 

por penas restritivas de direitos, e por ser mais 

benigna, tem aplicação retroativa, nos termos do 

art. 2º, parágrafo único, do Estatuto Penal, e do 

art. 5º, XL, da Constituição.

- Embora inexistente o direito subjetivo do réu à 

substituição da pena privativa de liberdade por outra 

restritiva de direitos, é de rigor que a recusa à 

concessão do benefício seja sobejamente fundamentada, 

com exame das condições objetivas e subjetivas que 

indiquem a impropriedade do deferimento do pedido.

- Habeas-corpus concedido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, após o 

voto do Sr. Ministro-Relator concedendo a ordem para 

baixar os autos ao Tribunal a quo, no que foi 

acompanhado pelo Sr. Minsitro Fontes de Alencar, 

votaram divergentemente os Srs. Ministros Fernando 

Gonçalves e Hamilton Carvalhido que não concediam a 

ordem. Em face do empate no julgamento, prevalecendo a 

decisão mais favorável ao paciente, acordam os 

Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de 

Justiça, conceder a ordem de habeas-corpus, 

determinando a baixa dos autos ao Tribunal a quo, para

que a pena imposta ao paciente seja examinada à luz da 

Lei nº 9.714/98, na conformidade dos votos e notas 

taquigráficas a seguir. Votou com o Sr. Ministro-

Relator o Sr. Ministro Fontes de Alencar. Ausente, por 

motivo de licença, o Sr. Ministro William Patterson.

Referência bibliográfica deste acórdão conforme as normas da ABNT:

BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Sétima Câmara. Apelação nº 344100. Apelante o Ministério Público e apelado Glaucimar da Cunha Antão. Relator: Desembargador Alberto Motta Moraes. 4 de julho de 2000. Registrado nas fls. 20.810 a 20.813 do Livro de Registro de Acórdãos. Autos do processo nº 99.001.134680-3 da 37ª Vara Criminal da Capital. Diário Oficial [do estado], Rio de Janeiro, 31 jul. 2000. Provida por unanimidade na forma do voto do relator.

       Entorpecentes. Tráfico. Penas restritivas de direitos (art. 44 C.P. com a redação da lei 9714 de 25.11.98). Aplicabilidade ao crime do art. 12 da lei 6.368/76.

       Demonstrando a prova que a substância entorpecente apreendida com o acusado destinava-se ao tráfico, mantém-se a condenação, assim como as penas.

       Substitui-se, porém, a pena privativa de liberdade por uma pena restritiva de direitos consistente em prestação de serviços à comunidade, e 10 DM, na forma do art. 44, § 2°, do C.P.

       Se os acusados preenchem as novas condições impostas pelo art. 44, do C.P., não se pode excluir a possibilidade de substituição por tratar-se de crime do art. 12, da lei 6368/76, equiparado a crime hediondo.

       A nova norma só obstaculiza a pena substitutiva quando a privativa de liberdade for superior a 04 anos ou o crime cometido com violência ou grave ameaça à pessoa.

       Esta nova regra da parte geral do C.P. aplica-se “aos fatos incriminados por lei especial, se esta não dispuser de modo diverso” (art. 12, C.P.). A lei especial não dispõe de modo diverso, e a lei 9.714/98 não faz qualquer exceção à sua aplicabilidade, atingindo até o reincidente (art. 44, § 3°).

       “Se em Direito Penal a hermenêutica é restrita”, como ensina RUI BARBOSA, a exclusão das penas restritivas de direitos ao condenado pelo art. 12, da lei 6.368/76, violenta o princípio da legalidade das penas.

       Se a nova norma não diferencia, não restringe, não exclui, não poderá fazê-lo o Juiz.

       Recurso provido parcialmente.

       Vistos relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº 1345/99, em que é Apelante Eldon Pereira Veríssimo e Apelado Ministério Público.

       Acordam os Desembargadores da Quinta Câmara Criminal, por maioria, em dar provimento parcial ao recurso para assegurar ao réu a substituição da pena privativa de liberdade por uma pena restritiva de direitos, consistente em prestação de serviços à comunidade, e uma pena de multa de 10 DM ao menor valor unitário, expedindo-se alvará de soltura, vencido o Des. ALBERTO CRAVEIRO que mantinha a decisão nos termos em que está posta.

Voto

       A prova produzida é certa sobre a autoria, como analisa a sentença, nenhuma dúvida sobre a destinação do entorpecente para o tráfico.

       Substitui-se, porém, a pena privativa de liberdade por uma pena restritiva de direitos consistente em prestação de serviços à comunidade, e 10 DM, na forma do art. 44, § 2°, do C.P.

       A nova redação do art. 44, do C.P., dada pela lei 9.714/98, abrange agora a pena privativa de liberdade não superior a 04 anos, excluindo-se o crime cometido com violência ou grave ameaça à pessoa.

       O apelante atende às condições previstas nos incisos I, II e III, do art. 44: a pena aplicada é de 03 anos, é primário, com 18 anos, inexistindo qualquer contra-indicação à substituição.

       A nova norma penal não exclui qualquer crime dessa possibilidade de substituição por penas restritivas de direitos; a todo crime, independente da sua natureza ou gravidade, aplica-se esta nova norma, desde que preenchidas pelo acusado as suas condições.

       A exclusão sistemática dos crimes hediondos e do tráfico de entorpecentes violenta o conteúdo dessa norma, pois não se pode negar o direito à aplicação mais favorável da pena a determinado crime se não há previsão legal para essa restrição. Se o novo art. 44 não diferencia, não restringe, não exclui, não poderá fazê-lo o Juiz.

       Cada caso deve ser analisado individua­lizadamente. É claro que aquele grande traficante, explorador do vício, explorador da mão-de-obra subumanamente descartável, aplicador e especulador do mercado financeiro, este não merecerá o benefício de substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos; para este, só a substituição não será suficiente nem necessária para reprovação e prevenção do crime. Também não será necessária e suficiente para aquele outro traficante, que impõe o terror e a violência à comunidade subjugada ao seu domínio.

       Nem um nem outro, porém, é o caso do apelante.

       A sua atividade não se reveste daquela especial gravidade a requerer maior repressão. Para ele, como para tantos outros, a pena restritiva de direitos mostra-se suficiente. E não constitui obstáculo à substituição a circunstância de determinar a lei 8.072/90 o regime integralmente fechado: se o acusado descumprir a restrição imposta, a pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade, a ser cumprida no regime determinado pela sentença (art. 44, § 4°, C.P.).

       Com a nova redação dada ao art. 44, do C.P., garante-se ao condenado a substituição da pena privativa de liberdade, preenchidas as condições especificadas. E esta nova regra geral aplica-se “aos fatos incriminados por lei especial, se esta não dispuser de modo diverso” (art. 12, C.P.). E a lei especial não dispõe de modo diverso.

       Até para o condenado reincidente — para o qual impõe-se o regime inicial fechado — prevê-se, agora, a substituição da pena (art. 44, § 3°).

       “Se — como adverte RUI BARBOSA — em Direito Penal a hermenêutica é restrita” (O Júri e a Independência da Magistratura, obras Completas, vol. XXIII, Tomo III, -Fundação Casa de Rui Barbosa, 1976, pg. 278), a exclusão desse direito ao condenado pelo art. 12, da lei 6368/76, violenta o próprio princípio da legalidade das penas.

       O apelante preenche os requisitos do art. 44, do C.P., constituindo-se, pois, o seu direito à substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos.

       E o S.T.J. já tem reconhecido esse direito:

           “A prévia definição do tipo legal de crime busca resguardar o direito de liberdade; a indicação, também prévia, da pena volta-se, fundamentalmente, para o interesse público, ou seja, incutir no condenado senso de responsabilidade, a fim de retornar ao convívio social, ajustando-se às orientações do Direito.

       A lei 9.714/98 é prova eloqüente de superação do período que se orientava pelo punitur eit peccatum est. Não faz mais sentido, tenho insistido, analisar as normas do Direito Penal do ponto de vista meramente formal. A pena, repetia FERRI, não pode ser identificada com o mero carimbo que o alfaiate coloca na roupa confeccionada, como se o condenado fosse mero manequim. A recente lei está teleologicamente direcionada. Sem dúvida, afastou, às inteiras, qualquer dúvida de a pena ser meio, e não fim.

       O crime hediondo não é óbice à substituição. A lei, exaustivamente, relaciona as hipóteses impeditivas (art. 44, I).”

       Também a 1ª Câmara deste Tribunal:

           “Em sendo estabelecida sanção não superior a quatro anos, e o crime cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa, uma vez reconhecido que as rés são primárias, de bons antecedentes, e favoráveis as demais circunstâncias judiciais, inexiste óbice à aplicação da novel Lei 9.714/98.” (Ap. 1.448/99 - Rel. JDS. Des. MARIA HELENA SALCEDO MAGALHÃES).

       Assim, dá-se provimento parcial, com a substituição da pena privativa de liberdade, na forma do art. 44, § 2°, do C.P.

       Rio de Janeiro, 16 de dezembro de 1999.

       Des. Jorge Uchôa - Presidente

       Des. Sérgio Verani - Relator

Voto Vencido

       O Apelante foi condenado a pena privativa de liberdade pela prática do tráfico ilícito de entorpecentes, artigo 12 da Lei n.° 6368/76, que, na forma do § 1.° do artigo 2.° da Lei n.° 8072/90, deve ser cumprida em regime integralmente fechado,

       Trata-se, sem dúvida, de regime prisional especial, tendo em conta a natureza do crime, impossibilitando a aplicação das regras gerais ditadas no Código Penal para cumprimento de pena privativa de liberdade (artigos 33, 43, 44, 45, 46, 47, 55 e 77, § 2.°), diante da flagrante incompatibilidade, quanto à forma de seu cumprimento.

       Aquela, com o condenado recolhido ao cárcere e esta, obrigatoriamente em liberdade.

       Aliás, o Código Penal deixa claro a inviabilidade de tal substituição ao prescrever no seu artigo 12:

       Conseqüentemente, como os fatos praticados pelo Apelante são incriminados em leis especiais, Leis n°s 6368/76 e 8072/90, ditando esta última regime próprio para cumprimento da pena privativa de liberdade imposta aos seus transgressores, a estes não se aplicam as regras gerais dispostas no Código Penal sobre regime prisional.

       Estas as razões que me levaram a dissentir da douta maioria.

       Rio de Janeiro, 16 de dezembro de 1999.

       Des. Alberto Craveiro De Almeida - Vogal vencido

RTJRJ 48

TJRJ: 3)

       Tráfico ilícito entorpecente. Juízo de censura. Pena reclusiva. Cumprimento integral em regime fechado. Substituição por restritiva de direitos. Recurso parcialmente provido.

       Resultando provada a apreensão de substância entorpecente em poder do apelante, sem autorização legal, importa prevalecer o juízo de censura. A imposição do cumprimento integral da pena privativa de liberdade em regime fechado, pode ser crime equiparado a hediondo, não constitui óbice a substituição por restritiva de direitos, por tratar-se de delito cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa e a condenação não ter sido superior a quatro anos.

       Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Apelação Criminal n° 1.555/99, em que é Apelante Joaquim Domingos da Silva e Apelado o Ministério Público.

       Acordam os Desembargadores que integram a Quinta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, por maioria de votos, em dar parcial provimento à apelação para, mantendo o juízo de censura, tão-somente, substituir a pena reclusiva imposta por restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade na limitação de fim de semana, expedindo-se alvará de soltura, nos termos do voto do Relator vencido, o eminente Desembargador Jorge Uchoa de Mendonça que desprovia o recurso.

Voto

       O juízo de censura não há como ser reformado, haja vista que o decisum analisou detalhadamente o conjunto probatório e concluiu de modo adequado pela resposta de reprovação, tendo em vista que restou induvidosamente consubstanciada, através do auto próprio (fls 04), bem como dos laudos, prévio (fls 07) e definitivo (fls 37), a apreensão do entorpecente, que se constatou tratar-se de cloridrato de cocaína; da mesma forma, sobressaiu indiscutível, com a prisão em flagrante, malgrado sua negativa por ocasião do interrogatório em juízo, ser o ape­lante o autor do crime sub examem; e finalmente, ficou demonstrada, através dos depoimentos das testemunhas policiais Alexandre (fls 39/40), Marcelo (fls 41) e José (fls 42), que afirmaram com detalhes a respeito, a conduta delituosa e dolosa do apelante ao trazer consigo, no interior de uma sacola plástica que tinha em suas mãos, sacolés de cocaína e trinta reais em espécie, em uma rua tida como local ou ponto de venda de drogas.

       Todavia, tendo sido o apelante reconhecido como primário há que se substituir a pena privativa de liberdade imposta por sanções restritivas de direitos, tendo em vista, a vigência da Lei 9.714/98.

       Importa ressaltar que a Carta Política vigente dispõe em seu art. 5°, inciso LVII, que “Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória” e, conseqüentemente, não há como rotular-se a apelante de traficante antes que o acórdão desta Eg. Câmara seja prolatado e que transite em julgado.

       Por outro lado, o crime de tráfico ilícito de entorpecentes, malgrado ser considerado pela jurisprudência como assemelhado, não está elencado como crime hediondo, nos ternos do art. 1°, da Lei 8.072, de 25/07/90. O art. 2° desse diploma legal apenas fez restrições quanto a anistia, graça e indulto; à fiança e à liberdade provisória; e ao cumprimento do regime (integralmente fechado até a concessão do livramento condicional); mas não o fez quanto ao livramento condicional (art 83, V, C.P.), beneficio este para o qual, tão-só, foi exigido o cumprimento de mais de dois terços da pena, e mais, em seus art. 2°, § 2°, a referida norma hedionda até abrandou para os delitos de tóxicos o disposto no art 35 da respectiva lei, permitindo ao acusado o direito de apelar em liberdade.

       De outro molde, o art 12, do Código Penal, preceitua que suas regras gerais aplicam-se aos crimes regulados por leis especiais, se estas não dispuserem de modo diverso e, em assim sendo, havendo o diploma codificado estabelecido a forma progressiva para execução das penas (§ 2°, do art 33, do C.P.), mas a lei de crimes hediondos preceituado em contrário para determinados delitos (§ 1°, do art. 2°, da Lei 8.072/90), aplica-se esta para os delitos nela definidos.

       Todavia, quanto a substituir-se a sanção reclusiva imposta por penas restritivas de direitos, não está defeso em lei para os delitos de tóxico, tendo em vista que a vigente Lei 9.714/98 não excetuou ou excluiu do âmbito de aplicação do referido diploma os crimes previstos na Lei 6.368/76, mas tão-só aqueles que fossem cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, ou no caso de crime culposo, balizando apenas, para os demais delitos dolosos, com o limitador de a pena privativa de liberdade não ser superior a quatro anos, bem como não ser o autor reincidente e, em relação a todos os crimes, a exigência de preencher o réu os requisitos de culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade, indispensáveis para autorizar essa substituição como suficiente.

       Por derradeiro, é mister ressaltar-se que a Sexta Turma do Egrégio Superior Tribunal de Justiça vem lecionando no sentido da substituição da pena em casos que tais, decidindo por unanimidade e por maioria.

       Ora, a prova testemunhal resultante da indicação da Defesa; Cheila (fls .43) e Jorge (fls 48), demonstrou ser o apelante trabalhador, residir com sua família no quintal da casa de sua irmã além, de ser reconhecido na sentença como tecnicamente primário, preenchendo assim os requisitos subjetivos para ser beneficiário da substituição de sua pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, consistentes na prestação de serviços à comunidade, traduzida em um dia, graciosamente, de seu oficio, a cada mês em favor de uma entidade assistencial que o juízo da execução indicar e em limitação de fim de semana, como preceituado no art. 48, do codex repressivo, que se figuram como suficientes para a reprovação do delito praticado.

       Destarte, estando preenchidos os requisitos subjetivos e objetivos para ser o apelante beneficiário da substituição da pena privativa de liberdade que lhe foi aplicada por duas restritivas de direitos, importa estabelecer-se que consistem na prestação de serviços de seu ofício à comunidade, graciosamente, por um dia a cada mês, em entidade assistencial que o juízo da execução indicar, e na limitação de fins de semana, como preceituado no art 48, do codex repressivo, substituição esta que se afigura como suficientes para a reprovação do delito praticado.

       Pelas razões expendidas, dou parcial provimento à apelação para mantendo o juízo de censura e o regime estabelecido, tão somente, substituir a pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços de seu oficio à comunidade, graciosamente, por um dia a cada mês, a entidade assistencial que o juízo da execução indicar, e na limitação de fins de semana, nos termos do disposto no Código Penal, e determinar, em conseqüência, a expedição de alvará de soltura para cumprimento se por al não estiver preso.

       Rio, 03 de fevereiro de 2000

       Des. Jorge Uchoa de Mendonça - Presidente

       Des. Leite Araújo - Relator

Voto Vencido

       Discordei da douta maioria porque adotei o entendimento de que, por se tratar de crime considerado hediondo, não se permite deferimento de liberdade provisória, de indulto ou de progressão de regime prisional.

       Concedida a substituição, tal como ocorreu, o rigor imposto pela nova legislação foi frustrado e a intenção do legislador burlada, criando-se uma situação de privilégio que não tem sentido, em face das circunstâncias.

       Na verdade, a excessiva liberação dos processos de execução de pena, se apresentam no Brasil de hoje, principalmente nas grandes cidades, como o Rio de Janeiro, como uma das maiores causas da sensação de impunidade que faz com que o índice de criminalidade cresça de forma tão progressiva, tomando a vida nas ruas das cidades cada vez mais perigosa.

       A matéria ainda está em discussão no Superior Tribunal de Justiça, não havendo harmonia jurisprudencial para a concessão do beneficio.

       Rio de Janeiro, 03 de fevereiro de 2000.

       Des. Jorge Uchoa

RTJRJ 48

____________________________________________________

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SANTA CATARINA

http://www.tj.sc.gov.br/

TIPO DE PROCESSO .....................  ...: Recurso de Agravo

NÚMERO ACÓRDÃO ..........................: 99.011126-1
COMARCA ..........................................: Pomerode
DES. RELATOR ..................................: Nilton Macedo Machado
ÓRGÃO JULGADOR ....................... ..: Segunda Câmara Criminal
DATA DECISÃO .................................: 08 de setembro de 1999
PUBLICADO NO DJESC .................... [o site do TJSC não divulgou a data]

Recurso de Agravo n. 99.011126-1, de Pomerode.

Relator: Des. Nilton Macedo Machado.

PENA CRIMINAL — TRÁFICO DE ENTORPECENTES — RECLUSÃO EM REGIME INTEGRALMENTE FECHADO (LEI N. 8.072/90) — POSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO (LEI N. 9.714/98) — REQUISITOS — PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS.

A Lei n. 8.072/90, que trata dos crimes hediondos e a eles equiparados, proíbe progressão do regime, concessão de anistia, graça e indulto, assim como de liberdade provisória, mas não contém comando proibitivo à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nem ao sursis.

Observado o princípio da reserva legal (CF, art. 5º, XXXIX e CP, art. 1º), na falta de proibição expressa na norma incriminadora especial e diante da nova sistemática penal advinda com a Lei n. 9.714/98, admite-se, em tese, a substituição da pena privativa de liberdade aplicada não superior a 4 (quatro) anos aplicada por crime denominado de tráfico de entorpecentes, por penas restritivas de direito, chamadas "alternativas", tendo em vista que, de regra, não são praticados com violência ou grave ameaça à pessoa.

O tratamento mais leve, entretanto, condiciona-se à presença das circunstâncias objetivas e subjetivas, estas referentes à pessoa do agente e à gravidade do crime, previstas nos incisos II e III do art. 44 do CP, pois a nova lei "confia na prudência dos operadores jurídicos", porque cada caso é um caso e "não se irá valorar do mesmo modo a conduta de um jovem que cede gratuitamente a droga numa reunião de amigos a outro companheiro, com a conduta de quem explora o tráfico com ânimo de lucro ou para aliciar menores" (LUIZ FLÁVIO GOMES).

Não fas jus à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos o agente que, na posse de cocaína acondicionada em papelotes, oferece e vende a terceiros (inclusive viciados em recuperação) como forma de obtenção de lucro e meio de vida.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de recurso de agravo n. 99.011126-1, da comarca de Pomerode, em que é recorrente Aron Andreas Ott, sendo apelada a Justiça Pública, por seu Promotor:

ACORDAM, em Segunda Câmara Criminal, por votação unânime, conhecer do recurso e negar-lhe provimento.

Custas na forma da lei.

Trata-se de recurso de agravo interposto por Aron Andreas Ott, inconformado com a decisão do MM. Juiz da comarca de Pomerode que indeferiu pedido de substituição da pena privativa de liberdade por penas alternativas, alegando restarem satisfeitos os requisitos da Lei n. 9.714/98: a reprimenda aplicada por infração ao art. 12, da Lei n. 6.368/76, é inferior a 04 (quatro) anos (três anos de reclusão), não é reincidente e as circunstâncias do art. 59, do CP, lhe favorecem.

Após as contra razões e mantida a decisão atacada, os autos ascenderam a esta instância, onde a douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer subscrito pelo Dr. Robison Westphal, manifestou-se pelo conhecimento e não provimento do recurso.

É o relatório.

1. O pleito cinge-se à aplicação em favor do recorrente das novas disposições da Parte Geral do Código Penal advindas com a Lei n. 9.714/98, por estar presentes tanto os requisitos objetivos como os subjetivos exigidos pelo art. 44, do CP.

Discorrendo sobre quando a lei penal pode ser considerada mais favorável, o Prof. RENÉ ARIEL DOTTI, citando MAGGIORE (Principii di diritto penale. Bologna: Nicola Zanichelli Editore, 1961. Vol. I, Tomo 1º, p. 152), afirma que isto ocorre quando, dentre outras disposições, tratar de "diversa determinação da espécie e duração da pena e dos efeitos penais" (A Retroatividade da Lex Mitior e o Critério da Combinação de Leis, apud JUSTIÇA PENAL, v. 10, p. 344).

É o caso dos autos: lei nova, com diversa determinação da espécie da pena.

Não há dúvida que a lei posterior que, de qualquer modo, beneficiar o réu (lex mitior), deve ser aplicada imediatamente, inclusive com efeito retroativo por ser direito e garantia individual consagrado na Constituição (A lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu - CF, art. 5º, XL) e no Código Penal (art. 2º e par. único), justificando-se a sua aplicação em qualquer circunstância ou estágio do processo, assim como aos fatos já decididos com sentença condenatória transitada em julgado.

Diante da importância do tema suscitado, deve ser bem analisada a possibilidade da substituição pleiteada aos casos de crimes hediondos e aos a eles equiparados, em especial de tráfico ilícito de entorpecentes para, após, determinar-se se ela pode, ou não, ser operada no caso dos autos.

O texto constitucional, norma fundamental e sustento de validade de todo o ordenamento pátrio, deve ser analisado sistematicamente, cotejando-se seus artigos e seus significados para, então, extrair-se as conseqüências jurídicas dele advindas, garantindo-se, sempre, os valores supremos que orientam o Estado Democrático de Direito: exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça (preâmbulo da CF).

A violação de "um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não só a um específico mandamento obrigatório, mas a todo sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, por que representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra. Isto porque, com ofendendo, abatem-se as vigas que o sustêm e alui-se toda estrutura nela esforçada" (CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, Curso de Direito Administrativo, 5ª ed., p. 451).

Nesse vértice, o magistrado como membro de um Poder e, como tal, representante do próprio Estado, deve observar e garantir, primordialmente, os valores e princípios norteadores da Carta Magna, dela destacando-se a garantia de que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa se não em virtude de lei (art. 5º, II), e que não haverá crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal (art. 5º, XXXIX).

A pena, inserida nos dispositivos constitucionais citados, é usada em sentido amplo, significando não só aquela sanção imposta pela prática de conduta tipificada como crime, mas também reprimenda aplicada ao indivíduo que descumpre qualquer outro preceito legal, seja civil, administrativo, etc.

Quanto às penas decorrentes da prática de crimes, não custa lembrar que a Carta elenca no art. 5º, XLVI, o rol daquelas que a lei individualizará, dentre outras: a) privação ou restrição da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos.

O Código Penal, por sua vez, como lei geral, em simetria com o comando constitucional, dividiu-as em privativas de liberdade, restritivas de direitos, e multa (art. 32), regulando a forma de imposição e substituição, ditando também as regras básicas pelas quais deverão ser executadas (a especificação da execução está na Lei de Execução Penal), destacando-se que são reprimendas distintas, possuindo, cada qual, características próprias e diferenciadas entre si.

A nova redação do art. 44, do Código Penal, advinda com a Lei n. 9.714/98 (em complemento à reforma penal procedida com a Lei n. 7.209/84 - vide Exposição de Motivos da nova parte geral do Código Penal, item 29), fixa requisitos objetivos e subjetivos para substituição da pena privativa de liberdade pelas restritivas de direito (alcunhadas doutrinariamente de "penas alternativas"), tendo-se como condições objetivas, que sempre deverão ser cumpridas: a) pena inferior ou igual a 4 (quatro) anos, se o crime for doloso; b) crime praticado sem violência ou grave ameaça à pessoa; c) réu não reincidente em crime doloso.

Cumpre observar no tocante à reincidência, que havendo condenação anterior e não se tratando de réu reincidente específico, ainda assim poderá obter a substituição desde que presente um elemento subjetivo adicional: a medida seja socialmente recomendável (§ 3º, art. 44).

De outra banda, o requisito subjetivo que sempre deverá ser observado para determinação da substituição é a suficiência desta operação, verificada a partir da análise dos seguintes elementos: a) culpabilidade, b) antecedentes, c) conduta social e a personalidade do condenado, d) motivos e as circunstâncias e do crime.

Expressamente prevista no Código Penal (derivada do comando constitucional), a substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não se subordina ao cumprimento ou preenchimento de quaisquer outros requisitos que não sejam aqueles já enumerados, sendo certo que as normas fixadas neste diploma legal, como lei geral, são aplicáveis aos fatos incriminados em leis especiais, se estas não regularem a matéria dispondo de forma diversa (art. 12, do CP).

Este dispositivo (art. 12, CP) não suscita qualquer dúvida, tendo a doutrina assentado, com firmeza:

"A essas leis, a menos que disponham de forma diferente, aplicam-se as regras gerais do Código Penal, não apenas as contidas em sua Parte Geral, como também as que se encontram na Parte Especial, como a que conceitua funcionário público, por exemplo (art. 327)" (EDMUNDO JOSÉ DE BASTOS JÚNIOR, Código Penal em Exemplos Práticos, Florianópolis: Ed. Terceiro Milênio, 1998, p. 30).

DAMÁSIO E. DE JESUS já comentou, incisivamente, na mesma linha:

"Regras gerais do Código são as normas não incriminadoras, permissivas ou complementares, previstas na Parte Geral ou Especial. Em regra, estão contidas na Parte Geral, mas também podem estar descritas na Especial (ex: conceito de funcionário público - art. 327). Por outro lado, a legislação especial, conjunto de leis extravagantes, também pode conter regras gerais diversas das do Código. Neste caso, prevalecem aquelas. Em caso contrário, quando a lei especial não ditar regras gerais a respeito dos fatos que descreve, serão aplicadas as do Código" (Direito Penal, 13ª ed., SP: Saraiva, 1988, v. 1, p. 127-128).

Pois bem, a Lei n. 8.072/90, que é especial, definiu os crimes hediondos e seus equiparados, dentre eles o tráfico ilícito de entorpecentes, aumentou as sanções penais e proibiu expressamente a concessão de anistia, graça, indulto, fiança e liberdade provisória, acrescentando que o cumprimento da pena privativa de liberdade imposta deverá se dar em regime integralmente fechado (art. 2º, I, II e §1º), nada dispondo quando à impossibilidade ou incompatibilidade tanto de suspensão condicional da execução da pena (sursis), muito menos de substituição por penas restritivas de direito.

Desse modo, diante da omissão da lei especial (que não pode ser entendida como "lacuna no processo de auto-integração da lei", como lecionou WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO, in Curso de Direito Civil, Parte Geral, 17ª ed., SP: Saraiva, 1978, p. 38) as regras gerais do Código Penal referentes à aplicação e dosimetria da pena, inclusive as atinentes à substituição das penas privativas por restritivas de direito, são aplicáveis aos crimes de que trata a Lei n. 8.072/90 (claro excluídos aqueles cujas penas aplicadas excedam de 4 anos e aos praticados mediante violência ou grave ameaça à pessoa), com as ressalvas explícitas contidas no art. 2º, I, II e § 1º.

A previsão na lei especial de regime integralmente fechado para cumprimento da pena de reclusão, em nada impede a possibilidade de sua substituição por penas restritivas de direito, porquanto tratam-se de coisas distintas e independentes entre si, de exame sucessivo no art. 59, do CP, devendo a viabilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito ser verificada obrigatória e subseqüentemente, de ofício (inciso IV), somente após quantificada aquela e fixado seu regime (inciso III).

Sobre este tema leciona, com precisão, LUIZ FLÁVIO GOMES:

"As penas substitutivas e particularmente as restritivas não admitem sursis, que somente é cabível em relação à execução da pena privativa de liberdade, nos termos do art. 77 do CP (v. TACrimSP, rel. Silva Pinto, in RT 631, p. 312 e ss.). Penas restritivas e sursis, aliás, são conceitos excludentes, porque este somente pode ter incidência quando 'não seja indicada ou cabível a substituição prevista no art. 44 deste Código' (CP, art. 77, III).

Como se vê, a preferência deve ser dada à substituição da prisão por outra pena alternativa. Não sendo 'indicada' ou 'cabível' essa substituição, então deve-se averiguar a pertinência do sursis" (Penas e Medidas Alternativas à Prisão, SP:RT, 1999, p. 106).

A propósito, decidiu-se, recentemente nesta Câmara, em acórdão da lavra deste Relator:

"PENA CRIMINAL. SUBSTITUIÇÃO POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO OU CONCESSÃO DO SURSIS. SEQÜÊNCIA LEGAL A SER OBSERVADA.

"Quando da aplicação da pena privativa de liberdade, obedecida a seqüência prevista no art. 59, do CP, ou seja, após quantificá-la observando as três fases exigidas pelo art. 68, do CP, o juiz deve fixar o regime inicial de seu cumprimento (inciso III c/c art. 111, da LEP) para, depois examinar obrigatoriamente, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, a substituição "por outra espécie de pena, se cabível (inciso IV); o exame sobre a possibilidade de concessão do sursis somente ocorre após verificar não ser indicada ou não cabível a substituição anterior (CP, art. 77, inciso III) (Ap. Criminal n. 99.002676.0, de Itajaí, j. em 13 de abril de 1999).

Bem por isto, de forma garantista e favorável ao agente, anteriormente à Lei n. 9.714/98, diante da ausência de proibição expressa na Lei n. 8.072/90, já se concedia a suspensão condicional da execução da pena (sursis) aos condenados por crime hediondo mesmo que praticado com violência ou grave ameaça à pessoa, como nos casos de estupro na modalidade tentada (quando a pena ficava no patamar de dois anos de reclusão), valendo citar precedente mais recente do colendo Superior Tribunal de Justiça:

"PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. ESTUPRO TENTADO. AUMENTO DO ART. 9º DA LEI N. 8.072/90. SURSIS.

"I - O acréscimo de pena previsto no art. 9º da Lei n. 8.072/90 somente se aplica na eventualidade de lesão corporal grave ou morte. Precedentes.

"II - Desde que preenchidos os requisitos legais, a serem verificados via de cognição mais ampla, o sursis pode ser concedido em caso de ilícito penal qualificado de hediondo. Precedentes" (HC n. 7919/SP (98/0063715-0), rel. Min. Félix Fischer, DJU 22.2.99, p. 00114).

Neste Tribunal de Justiça também já se decidia neste sentido, como se vê das Apelações Criminais ns. 33.175, de São Carlos, rel. Des. Álvaro Wandelli (j. em 28.8.95, in DJ n. 9.355, de 10.11.95, p. 12) e 97.003588-8, de Mafra, rel. Des. Amaral e Silva, j. em 10.6.97, com a seguinte chamada na ementa:

"Estupro. Tentativa. Vítima menor de 14 anos. Presunção de violência. Prova. Declarações da ofendida e de sua mãe. Admissibilidade. Condenação mantida. Precedentes jurisprudenciais. Recurso parcialmente provido para a concessão do sursis".

Especificamente em crimes contra a saúde pública, na espécie tráfico ilícito de entorpecentes, para que não se diga da inexistência de precedente, não fossem os argumentos já expendidos, registra-se valioso julgado concessivo de sursis em rara hipótese de reconhecimento de tentativa (com o que a pena ficou em quantum que admitia a suspensão trazendo a obrigação de ser examinada sua concessão ou não), da lavra do eminente Des. José Roberge, com a seguinte ementa:

"CRIME CONTRA A SAÚDE PÚBLICA. ARTIGO 12, PARTE FINAL (ADQUIRIR SEM AUTORIZAÇÃO OU EM DESACORDO COM A DETERMINAÇÃO LEGAL OU REGULAMENTAR) DA LEI DE TÓXICOS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS.

"TENTATIVA. O réu exauriu os atos de execução, e não meros atos preparatórios, não chegando ao seu final, por circunstâncias alheias a sua vontade, haja vista que o destinatário que seria mera peça no esquema, assustado com a quantidade do remédio e a qualidade, comunicou à polícia.

"RECURSO PRETENDENDO A ABSOLVIÇÃO, OU, ALTERNATIVAMENTE, A DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO PARA ESTELIONATO NA SUA FORMA TENTADA. IMPOSSIBILIDADE. Incabível a desclassificação pretendida, pois a verdadeira intenção do agente, não era obter vantagem em prejuízo de outrem, mas sim, o fornecimento, sem nota fiscal, dos medicamentos controlados pelo ministério da saúde, evitando a fiscalização.

"CONCESSÃO DO SURSIS. ADMISSIBILIDADE. A LEI QUE DEFINE O CRIME HEDIONDO NÃO INIBE A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. NÃO SE PODE DAR INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA, A REFLETIR ANALOGIA IN MALAM PARTEM, DE FORMA A AFLIGIR A SITUAÇÃO DO CONDENADO. O QUE O DISPOSITIVO EM ANÁLISE VEDA É A ANISTIA, A GRAÇA, O INDULTO E A PROGRESSÃO DE REGIME, MAS NÃO O SURSIS. SE TAL FOSSE, ESTARIA EXPLÍCITO NA REDAÇÃO DO TEXTO LEGAL, NÃO SE PODENDO DAR A ELE UMA INTERPRETAÇÃO VIRTUAL" (Ap. Criminal n. 33.846, de São José, j. 16 de abril de 1996).

Do corpo do acórdão traz-se a fundamentação garantidora do benefício por falta de proibição expressa na norma incriminadora, cuja argumentação é aplicável como luva à hipótese em exame:

"No que pertine à concessão do benefício do sursis, esclarece-se que o recorrente foi condenado por infração ao artigo 12, porém na sua forma tentada. Conforme salienta o doutor Maurílio Moreira Leite, em seu parecer 'embora exista corrente asseverando a impossibilidade da tentativa nos crimes definidos no artigo 12, o contrário já vem sendo afirmado, conforme Vicente Greco Filho: 'Consumação e tentativa. Como vimos, consuma-se o delito com a prática de uma das ações previstas no tipo. Alguns atos de execução, eventualmente caracterizadores da tentativa, são por si mesmos, condutas igualmente puníveis, daí ser difícil a existência da forma tentada. O conatus, porém, em princípio, não está nem lógica nem juridicamente, excluído, dependendo da análise do caso concreto' (Tóxicos - Prevenção - Repressão; Editora Saraiva 1993, p. 91). E o caso concreto diz bem da possibilidade aventada, porquanto o réu exauriu os atos de execução que lhe diziam respeito, somente não chegando ao seu final por circunstâncias alheias a sua vontade, haja vista que o 'destinatário' que seria mera peça no esquema, assustado com a quantidade de remédio e sua qualidade, comunicou o fato à polícia.

"Por último, data venia ao entendimento do ilustre Procurador de Justiça, o sursis é de ser concedido. Satisfeitos os pressupostos subjetivos e objetivos do artigo 77 e seus itens, do Código Penal, não é o disposto no artigo 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90, óbice a sua concessão: 'A pena por crime previsto neste artigo será cumprida integralmente em regime fechado'. Sem qualquer filiação, a alegada inconstitucionalidade do dispositivo, devidamente improcedente, tantas vezes proclamada pelas Cortes Superiores, a razão está simplesmente na não vedação da concessão do sursis no dispositivo em questão.

"É que 'não existe qualquer norma penal que defina a possibilidade da concessão ou não do benefício em decorrência da classificação do crime cometido'. Assim, a lei que define o crime hediondo não inibe a concessão do sursis. Não se pode dar, in casu, interpretação extensiva, 'a refletir analogia in malam partem, de forma a afligir a situação do condenado. Tal se mostra intolerável perante um sistema que prestigiou sensivelmente a presunção de inocência e a plenitude da defesa, razão pela qual, a teor do disposto no artigo 697, do Código de Processo Penal, deve o juiz se pronunciar a respeito da concessão do sursis' (Renato Nalini - RT 676/298). O que o dispositivo em análise veda é a anistia, a graça, o indulto e a progressão de regime, mas não o sursis. Se tal fosse, estaria explícito na redação do texto legal, não se podendo dar a ele uma interpretação virtual. O regime, até que ultime a sentença, com seu total cumprimento, é o fechado, o que significa dizer que se as condições que forem impostas não restarem devidamente cumpridas, resultando rescindido o sursis, o réu será recolhido ao regime fechado".

Neste ponto, considerando a argumentação contrária centrada no fato de a lei especial prever expressamente que a pena privativa de liberdade deve ser cumprida integralmente em regime fechado, sendo este absolutamente incompatível com a substituição, invoca-se a doutrina de DAMÁSIO E. DE JESUS quando afirma, diante da lei nova:

"As penas alternativas não são absolutamente incompatíveis com os delitos previstos na Lei dos Crimes Hediondos. São admissíveis em alguns casos. Cremos que não se apresenta como obstáculo o disposto no art. 2°, § 1°, da Lei n. 8.072/90, que disciplinou os delitos hediondos e deu outras providências, segundo o qual a pena deve ser executada integralmente em regime fechado. De ver-se que as penas alternativas constituem medidas sancionatórias de natureza alternativa, nada tendo que ver com os regimes de execução. Estes são próprios do sistema progressivo. De maneira que o juiz tem dois caminhos: se impõe pena privativa de liberdade por crime hediondo, incide a Lei n. 8.072/90; se a substitui por pena alternativa, não fala-se em regimes (fechado, semi-aberto e aberto). Nesse detalhe, a Lei de Crimes Hediondos disciplina a 'execução da pena privativa de liberdade, não se relacionando com os pressupostos de aplicação das penas alternativas. Encontramos parâmetro no sursis, que também admite, em tese, sua incidência nos delitos hediondos, como vem entendendo a jurisprudência, embora não unânime. Como já dissemos, a execução da pena imposta em face do crime hediondo, presentes seus pressupostos objetivos e subjetivos, não é incompatível com o sursis. Ex.: tentativa de atentado violento ao pudor com violência imprópria, imposta a pena mínima de dois anos de reclusão. Não impede o disposto no art. 2°, § 1°, da Lei n. 8.072/90, segundo o qual a pena deve ser executada integralmente em regime fechado. Ocorre que o sursis constitui uma medida penal sancionatória de natureza alternativa, não se relacionando com os regimes de execução. Nesse sentido: ANTÔNIO SCARANCE FERNANDES, Considerações sobre a Lei 8.072, de 25 de julho de 1990, crimes hediondos, RT, 660:266; CLÁUDIA VIANA GARCIA, A Lei n. 8.072/90 e o sursis: possível a concessão?, Boletim do IBCCrim, São Paulo, maio 1997, 54:8; TJSP, HC 112.809, RT, 676:298; TJSP, ACrim 112.837, JTJ, 134:417 (tentativa de estupro); TJSP ACrim 166.011, 3ª Câm. Crim., j. 27-6-1994, JTJ, 161:311; TJSP ACrim 153.487, rel. Des.Canguçu de Almeida, RT, 719:391; STJ, REsp 91.851, 5ª T., RT, 739:572. Contra: STJ, REsp 60.733, 5ª T., DJU, 12 jun. 1995, p.17637; STJ, REsp 91.852, 6ª T., DJU, 5 maio 1997, p. 17197. A argumentação referente ao sursis é aplicável ao tema das penas alternativas. Contra, no sentido de que, cuidando-se de crimes hediondos, é inadmissível a aplicação do sistema vicariante: CÉZAR ROBERTO BITENCOURT e LUIZ RÉGIS PRADO, Código Penal anotado, 2ª ed., São Paulo, Revista dos Tribunais (no prelo)" (Penas Alternativas. SP: Saraiva, 1999, p. 95/96).

LUIZ FLÁVIO GOMES também entende que "o regime fechado determinado pela lei dos crimes hediondos somente é válido para a fase de execução da pena de prisão. Se o juiz entende que a prisão imposta deve ser substituída por outra sanção alternativa, não se chega à execução da pena de prisão (isto é, não se chega a sua fase executiva). Logo, não é o caso de se aplicar a regra do 'regime fechado'. Só se pode falar em 'regime' na fase de execução da pena de prisão" (ob. cit., p. 113).

Ademais, o fato de a pena privativa de liberdade ser cumprida integralmente em regime fechado será um reforço adicional e estímulo para que o condenado cumpra e observe o regramento da pena restritiva substitutiva com que foi agraciado, pois esta será convertida naquela se houver o seu descumprimento (art. 44, §4º, do CP).

Embora possa existir disparidade entre a situação do condenado a uma pena privativa de liberdade cumprida integralmente em regime fechado e a condição daquele que obtém substituição por "pena alternativa", tal distinção é natural e facilmente justificável, posto que, na prática, diversas são as situações individuais dos agentes as formas das ações criminosas, tendo, cada uma delas, graus de reprovabilidade social diferenciadas e a sanção deve ser aplicada com observância do princípio constitucionalizado da individualização da pena.

Assim, o agente que, por uma única vez buscou, em situação que caracteriza crime de tráfico de entorpecentes, uma forma talvez desesperada de sustentar seu vício, merece reprimenda completamente diferente daquele que se revela grande traficante e fornece quilos ou até toneladas de substâncias estupefacientes a pessoas dependentes, pratica violência, alicia crianças para o mundo das drogas e envolve outras pessoas ("mulas", "olheiros", e etc...) para a prática de diversos ilícitos, com intuito lucrativo e para manter sua impunidade.

Por outra, como lembra LUIZ FLÁVIO GOMES, "cada caso é um caso. Nunca um magistrado irá valorar do mesmo modo a conduta de um jovem que cede gratuitamente a droga numa reunião de amigos e outro companheiro, com a conduta de quem explora o tráfico com ânimo de lucro ou para aliciar menores. A nova lei confia na prudência dos operadores jurídicos, que existem precisamente para construir a jurisprudência" (ob. cit., p. 112).

Torna-se evidente, portanto, que enquanto ao primeiro deve ser aplicada pena que permita sua plena ressocialização e até tratamento, ao segundo, narcotraficante repulsivo movido pelo lucro fácil, a sanção deve ser firme e contundente, com cunho repressivo e preventivo, exemplarmente dissuadindo a entrada de outras pessoas no mundo do crime.

Daí revelar-se como oportuna a aplicabilidade das novas sanções aos crimes em comento (sem se pensar que a nova lei "foi longe demais"), com rígida observância do requisito subjetivo incluído pelo legislador no inciso III, do art. 44, do CP, cabendo ao sentenciante análise da suficiência da substituição da prisão pelo cumprimento de pena "alternativa", com o que poderão ser evitadas injustiças que derivaram da lei na forma anterior, como por exemplo quando o pequeno e infeliz usuário, flagrado em situação de tráfico, era apenado com a mesma sanção que seria devida ao grande traficante; a lei, ao texto ainda vigente, não tem meio termo: a posse, por exemplo, se não provar seja para uso próprio (art. 16), será tida como conduta tipificada no art. 12, da Lei n. 6.368/76, com todas as suas circunstâncias e derivações negativas.

Neste tópico, mais uma vez importante trazer a opinião atualíssima do mestre DAMÁSIO E. DE JESUS, em comentários à nova lei geral:

"Tráfico de drogas. Admite, em tese, a imposição de penas alternativas, tendo em vista que a pena mínima cominada nos arts. 12, 13 e 14 da Lei n. 6.368/76 é de três anos de reclusão. Nesse sentido, pronunciamento do Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, Dr. Luiz Antônio Guimarães Marrey, criticando a lei nova por se aplicar à hipótese (Folha de S. Paulo, O Globo e O Estado de S. Paulo, edição de 25 de novembro de 1998). O tratamento mais leve, entretanto, condiciona-se à presença das circunstâncias pessoais e objetivas, estas referentes à gravidade do crime, previstas nos incisos II e III do art. 44 do CP" (Penas Alternativas, SP: RT, 1999, p. 89-90).

De outra parte, com a devida vênia, não se sustenta o argumento expendido contrário à aplicabilidade das penas restritivas de direito especificamente para os crimes de tráfico de entorpecentes, pelo fundamento de, por serem equiparados a hediondos, não podem ser considerados de menor gravidade e que somente estes mereceriam a aplicação de penas "alternativas", diante da mens legis motivadora da Lei n. 9.714/98 (em sua exposição de motivos menciona-se direção até crimes de média gravidade).

Ora, na lei geral em exame não se encontra escrita tal proibição de substituição seja de forma expressa (reserva legal) nem mesmo implícita (e "implícita" contra o réu não se admite), no texto ou mesmo na ementa (esta que não faz parte do comando normativo), sua aplicabilidade restrita aos crimes de menor gravidade (está, sim, na exposição de motivos); ao contrário, na lei foram definidos os critérios legais para aferição da possibilidade de operar-se a substituição de forma geral, desde que preenchidos os requisitos do art. 44, do CP.

Nem se diga, para criar dúvida, que em crimes de tráfico ilícito de entorpecentes, o verbete n. 171 da súmula do colendo Superior Tribunal de Justiça tenha força de impedir a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direito, pois tal enunciado nega, sim, substituição da prisão por multa quando a lei especial comina estas penas cumulativamente; decisão resultante do lógico argumento de que é impossível ao magistrado suprir uma pena trocando-a por outra, quando o legislador expressamente determinou a aplicação de ambas, o que é circunstância completamente diversa daquela em que são aplicadas penas pecuniária e privativa de liberdade, substituindo-se somente esta por uma restritiva de direito.

Assim, se a nova de caráter geral não vedou expressamente a aplicação de penas alternativas aos crimes hediondos e equiparados, o intérprete não poderá fazê-lo por conta própria, pois o princípio da legalidade insculpido no texto constitucional garante ao cidadão que o Estado não lhe aplicará sanção que não esteja amparada em lei anterior que a comine, valendo invocar a máxima ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus, ou seja, se a lei não distingue, não pode o intérprete distinguir, especialmente quando esta distinção resultar em prejuízo ao réu.

O princípio da legalidade, também conhecido como da reserva legal ou da anterioridade da lei penal, advindo do enunciado formulado por ANSELMO FEUERBACH - nullum crimem, nulla poena sine praevia legem -, consagrado no art. 1º, do Código Penal e constitucionalizado no art. 5º, incisos XXXIX e XL, da Constituição Federal de 1988, garante descrição específica, individualizadora e prévia de condutas e sanções na lei federal (só a União pode legislar direito penal), não bastando simples referência ao bem juridicamente tutelado, nem descrição genérica.

O tipo expresso exerce função de garantia, e esta "só se justifica, do ponto de vista material, desde que especifique a conduta-infração penal. A generalidade é insuficiente. Não alcança a finalidade, para concretamente registrar a garantia ínsita à prévia descrição do comportamento ilícito penal", como bem escreveram os doutos Min. LUIZ VICENTE CERNICCHIARO e Prof. PAULO JOSÉ DA COSTA JÚNIOR (Direito Penal na Constituição, 2ª ed., SP: RT, 1991, p. 16); a seguir sentenciam os grandes penalistas contemporâneos:

"A descrição genérica enseja, ao intérprete, liberdade ainda maior. Conseqüentemente, perigosa. Fragrantemente oposta ao mandamento constitucional. O crime não é qualquer ação, mas ação determinada. E determinada na lei" (ob. cit., p. 17).

A questão tem, assim, resposta certa, clara e cristalina:

A substituição da pena privativa de liberdade, uma vez preenchidos os requisitos objetivos e subjetivos previstos no art. 44 e incisos do Código Penal, é direito público subjetivo do réu, ainda mais por se tratar, inegavelmente, de medida sancionatória mais benéfica, sendo sabido, ademais, que as normas que excluem ou privam direitos e garantias individuais devem ser interpretadas restritivamente e consoante reserva legal.

Há outro fundamento constitucional amparador do princípio da legalidade com previsão de tipo penal fechado e expresso -, que consiste na garantia da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, inciso III), vale dizer, o direito à liberdade individual só pode suportar ameaça diante da necessidade de tutela de outro bem jurídico concreto, não se devendo permitir haja intervenção estatal na liberdade da pessoa com uma simples "presunção legal" de que a Lei n. 9.714/98, diante da omissão de texto expresso vedando sua incidência aos crimes hediondos ou a eles equiparados, não permitiria tal abrangência porque sua exposição de motivos exclui crime de maior gravidade, sob pena de inversão da ordem jurídica e transformar em tábula rasa o espírito e o texto da Carta Maior, que tem na dignidade da pessoa humana um de seus pilares.

Assim temos: é flagrantemente inconstitucional o argumento de que o novo sistema de penas substitutivas advindo com a Lei n. 9.714/98, não se aplica aos crimes de maior gravidade, hediondos e a estes equiparados, como tráfico ilícito de entorpecentes, simplesmente porque sua exposição de motivos não os inclui ou porque haveria incompatibilidade com o regime integralmente fechado.

Mas, ainda que fosse dúbia a interpretação do texto legal (e não é), a solução não poderia ser diferente daquela ministrada pelo festejado DAMÁSIO E. DE JESUS quando, analisando à exaustão o tema da interpretação da norma penal, demonstra:

"Que fazer quando, apesar do trabalho hermenêutico, mediante cuidadosa interpretação literal e lógica, persiste a dúvida quanto à vontade da norma? Abrem-se três caminhos ao intérprete: 1º) admitir que dúvida deva ser resolvida contra o agente (in dubio pro societate); 2º) admitir que seja resolvida contra o agente ou contra a sociedade, segundo o livre convencimento do intérprete; 3º) resolver a questão da forma mais favorável ao agente. Em outros termos, se a vontade da lei não se torna nítida, se não chegar o juiz a saber se a lei quis isso ou aquilo, ou se nem ao menos consegue determinar o que ela pretendeu, deverá seguir a interpretação mais favorável o réu (desde que usados todos os meios interpretativos). A terceira solução é adotada por nós" (Direito Penal, 14ª ed., SP: Saraiva, 1990, v. 1, p. 37).

Por fim há que se justificar mais duas situações:

- Anteriormente à Lei n. 9.714/98 não se cogitava da substituição e apreciava-se apenas o sursis para os crimes hediondos e equiparados porque, na melhor hipótese, chegava-se às situações antes enfocadas, quando as penas totalizavam no mínimo até 2 (dois) anos (isto em face da causa especial de diminuição da tentativa), sabido que o limite para substituição era de até 1 (um) ano nos casos de crimes dolosos; agora, no entanto, o teto permissivo à substituição foi elevado para 4 (quatro) anos, tornando obrigatório o exame para sua admissibilidade quando a reprimenda for aplicada neste parâmetro.

- Nada se alterará aos casos de prisão em flagrante com a proibição de liberdade provisória (art. 2º, II, da Lei n. 8.072/90), ao argumento de que seria injusta a manutenção do preso quando, na perspectiva de condenação, poderia ser agraciado com a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas. É que os institutos têm pressupostos distintos e, enquanto não há sentença, a pena possível em tráfico de entorpecentes será de até 15 (quinze) anos de reclusão, fora do limite permissivo da nova benesse. Não fosse isto, também sempre há possibilidade de mutatio libelli e a prisão processual guarda simetria com o texto constitucional, desde que fundamentada (CF, art. 5º, LXI).

Esta colenda Câmara Criminal, em decisão pioneira no julgamento da matéria, já decidiu:

"LEI PENAL ESPECIAL — REGRAS GERAIS — INTELIGÊNCIA E APLICAÇÃO DO ART. 12, DO CÓDIGO PENAL.

"As regras gerais do Código Penal aplicam-se aos fatos incriminados por lei especial, salvo se esta dispuser de modo diferente; em caso contrário, quando a lei especial não ditar regras gerais a respeito dos fatos que descreve, serão aplicadas as do Código.

"PENA CRIMINAL — TRÁFICO DE ENTORPECENTES — RECLUSÃO EM REGIME INTEGRALMENTE FECHADO (LEI N. 8.072/90) — POSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO (LEI N. 9.714/98) — REQUISITOS.

"A Lei n. 8.072/90, que trata dos crimes hediondos e a eles equiparados, proíbe progressão do regime, concessão de anistia, graça e indulto, assim como de liberdade provisória, mas não contém comando proibitivo à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nem ao sursis.

"Observado o princípio da reserva legal (CF, art. 5º, XXXIX e CP, art. 1º), na falta de proibição expressa na norma incriminadora especial e diante da nova sistemática penal advinda com a Lei n. 9.714/98, admite-se, em tese, a substituição da pena privativa de liberdade aplicada não superior a 4 (quatro) anos aplicada por crime denominado de tráfico de entorpecentes, por penas restritivas de direito, chamadas 'alternativas', tendo em vista que, de regra, não são praticados com violência ou grave ameaça à pessoa.

"O tratamento mais leve, entretanto, condiciona-se à presença das circunstâncias objetivas e subjetivas, estas referentes à pessoa do agente e à gravidade do crime, previstas nos incisos II e III do art. 44 do CP, pois a nova lei 'confia na prudência dos operadores jurídicos', porque cada caso é um caso e 'não se irá valorar do mesmo modo a conduta de um jovem que cede gratuitamente a droga numa reunião de amigos a outro companheiro, com a conduta de quem explora o tráfico com ânimo de lucro ou para aliciar menores' (LUIZ FLÁVIO GOMES)" (Ap. Crim. n. 99.002222-6, da Capital, deste Relator, j. em 20.4.99).

Segue a mesma linha o egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, deixando assentado no corpo do acórdão da Apelação Criminal n. 000.148.427-8/00, Rel. Des. Zulman Galdino, j. em 29.6.99, inclusive citando precedente jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, da lavra do Ex-Ministro Vicente Cernicchiaro:

"O inconformismo referente à substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos não procede. A simples alegação de ser crime hediondo não obsta a substituição da pena. Se o legislador não fez qualquer restrição nesse sentido, não cabe ao intérprete fazê-la. Preenchidos os requisitos legais objetivos e subjetivos, previstos no art. 44 do CP, com as alterações da Lei 9.714/98, nenhum impedimento existe para que a pena privativa de liberdade, no caso do crime de tráfico, seja substituída por restritiva de direitos. Embora não haja jurisprudência firmada a respeito, há um precedente do STJ:

" 'HC. Penal. Pena substitutiva. Lei n. 9.714/98. Crime hediondo. A Lei n. 9.714, de 25 de novembro de 1998, recomendada pela Criminologia, face à caótica situação do sistema penitenciário nacional, em boa hora, como recomendam as resoluções da ONU, de que as Regras de Tóquio são ilustração bastante, ampliou significativamente a extensão das penas restritivas de direitos, conferindo nova redação a artigos do Código Penal brasileiro. O art. 44 relaciona as condições: I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; II - o réu não for reincidente em crime doloso; III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. Reclamam-se, pois, condições objetivas e subjetivas; conferem, aliás, como acentuam os modernos roteiros de Direito Penal, amplo poder discricionário ao Juiz. O magistrado, assim, assume significativa função, exigindo-se-lhe realizar a justiça material. O crime hediondo não é óbice à substituição. A lei, exaustivamente, relaciona as hipóteses impeditivas (art. 44)' (HC nº 8.753-RJ - Rel. Min. Luiz Viccente Cernicchiaro - DJ de 11/6/99).

"A lei apenas exclui da possibilidade de substituição a pena relativa a crimes praticados com violência ou grave ameaça à pessoa, dentre os quais não se insere o tráfico ilícito de entorpecentes. É claro que o verdadeiro traficante, que vive desse pernicioso negócio e busca lucros financeiros sem qualquer pudor, é perigoso e causa repugnância a todos. Cabe ao juiz, analisando as condições do art. 59 do CP, evitar a impunidade, aplicando a pena adequada e não concedendo o benefício da pena restritiva de direito àquele que representa risco à sociedade. O pequeno traficante, como o do caso presente, que muitas das vezes é usado como instrumento nas mãos dos grandes e poderosos, inobstante a gravidade do delito, não deve ser tratado de igual forma, em razão de trazer menor risco à comunidade.

"Também não constitui óbice à referida substituição o fato de o regime de cumprimento da pena ser integralmente fechado (Lei 8072/90, art. 2º, § 1º). Uma coisa é substituição de pena, outra, diversa, é sua execução, ou seja, a forma como vai ser cumprida. Conforme entendimento da súmula n. 7 da jurisprudência predominante desta 1ª Câmara Criminal: 'A Lei 8072/90 não veda a concessão do sursis'. Ora, se é permitida a suspensão condicional da pena em crime hediondo, também não há que se negar sua substituição por pena restritiva de direitos, uma vez preenchidos os requisitos legais.

"Aliás, ocorrendo o descumprimento injustificado da restrição imposta, a pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade, conforme dispõe o § 4º do art. 44 do CP, à semelhança do sursis".

Por todos estes motivos, a conclusão lógica e irrefutável: em crimes hediondos ou a ele equiparados, como tráfico ilícito de entorpecentes enquanto não houver texto legal restritivo expresso, é cabível a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direito, pois não há qualquer outra vedação legal à sua concessão, sendo direito público subjetivo do réu tal substituição quando lhe for mais benéfica, desde que preenchidos todos os requisitos estipulados pelo art. 44 do CP, com a nova redação dada pela Lei n. 9.714/98.

2. Todavia, no caso dos autos, conquanto o réu satisfaça às três primeiras condições legais, tem-se que a substituição pleiteada não é suficiente para a repressão e prevenção do crime (art. 44, III, do CP), destacando-se que a sentença foi prolatada em 04.06.98, antes da edição da Lei n. 9714/98, que possibilitou a substituição de pena privativa de liberdade inferior a 04 (quatro) anos por restritivas de direitos; antes da edição da referida lei, a análise da suficiência de medida só deveria ser realizada após o preenchimento do requisito objetivo (quantidade da pena imposta).

O exame da sentença guerreada revela que a douta magistrada, próxima aos fatos, analisando as circunstâncias judiciais do art. 59, do CP (culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, motivos, circunstâncias e conseqüências do crime, e comportamento da vítima), que não são as mesmas do inc. III, do art. 44, do CP (a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente), bem entendeu que "a conduta do réu evidentemente enseja alto índice de reprovabilidade, demonstrando insensibilidade aos problemas sociais que dela poderiam advir, o que faz realçar uma personalidade inescrupulosa, indiferente aos anseios da comunidade no combate às drogas" (fls. 107).

É que, anteriormente, como elemento informativo das conclusões aferidas, a magistrada fez constar da fundamentação da sentença condenatória que "de fundamental importância apresentam-se os depoimentos das testemunhas WERNER GRUENKE e JAMUR BUENO PADILHA, tendo o primeiro, na condição de Coordenador do Conselho Muinicipal de Entorpecentes declarado que desde quando começou a trabalhar no Conselho em maio de 1996 passou a receber denúncias de que o acusado era um traficante de drogas que comercializava maconha e cocaína sempre em pequenas porções, as quais trazia na mão junto ao guidom da motocicleta e que, por isso, facilmente se desvencilhava da droga caso fosse interceptado pela polícia. Relata que as denúncias partiam de viciados e pais de viciados um dos quais ainda encontrava-se em tratamento"; tais informações, evidentemente, comprovam a alta culpabilidade do recorrente (a sentença é clara: "a conduta do réu evidentemente enseja alto índice de reprovabilidade...") que, sorrateiramente, contribuía para os já não tão chamados "delitos sem vítimas", incitando viciados em recuperação, para eles consumidores fiéis.

Os autos demonstram, assim, que a sanção mais benéfica não é suficiente à prevenção e repressão do crime, não sendo preenchido, portanto, o requisito essencial previsto no art. 44, III, do CP.

Além disto, as circunstâncias em que foi encontrada (embalada em papelotes para venda) indicam, claramente, que não se trata de uma pequena operação motivada por interesse abonador, denotando, ao contrário, que a droga seria comercializada para diversos consumidores finais.

Não bastasse isto, as informações de que o mesmo estava “traficando drogas”, que culminou com a operação flagrando-o na posse dos papelotes de cocaína, demonstrou que não foi uma transação eventual, pois a indicação do modus operandi do apelante só poderia ser fornecida por alguém que já vira aquela conduta ilícita ser cometida diversas vezes.

A verdade que se descortina deste cenário é que a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito (art. 44, § 2º, in fine, do CP) não é suficiente para a repressão e prevenção do crime.

3. Diante do exposto, conhece-se do recurso e nega-se-lhe provimento, ressalvado o entendimento do Exmo. Sr. Des. Alberto Costa, que segue com declaração de voto, por entender incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos nos crimes erigidos à categoria de hediondos.

Participou do julgamento, com voto vencedor, o Ex.mo. Sr. Des. Jorge Mussi, e lavrou parecer subscrito pela douta Procuradoria-Geral de Justiça o Dr. Paulo Huáscar Viana .