Ementa:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO DE HABEAS CORPUS.LEI Nº 9.099/95. LIMITE DE 01 (UM) ANO. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. MAJORANTE (CRIME CONTINUADO).LEI Nº 10.259/01. LIMITE DE 02 (DOIS) ANOS.  SÚMULA 243/STJ.I – Para verificação dos requisitos da suspensão condicional do processo (art. 89), a majorante do crime continuado deve ser computada.II – "O benefício da suspensão do processo não é aplicável em relação às infrações penais cometidas em concurso material, concurso formal ou continuidade delitiva, quando a pena mínima cominada, seja pelo somatório, seja pela incidência da majorante, ultrapassar o limite de um (01) ano." Súmula 243/STJ.III – A Lei nº 10.259/01, ao definir as infrações penais de menor potencial ofensivo, estabeleceu o limite de dois (2) anos para a pena mínima cominada. Daí que o artigo 61 da Lei nº 9.099/95 foi derrogado, sendo o limite de um (01) ano alterado para dois (dois) anos, o que não escapa do espírito da Súmula 243 desta Corte.Recurso provido para afastar o limite de um (01) ano, e stabelecer o de dois (02) anos, para a concessão do benefício da suspensão condicional do processo.

Decisão:

Relatório:

EXMO. SR. MINISTRO FELIX FISCHER: Trata-se de recurso ordinário de habeas corpus interposto contra v. acórdão do e. Tribunal Regional Federal da 3ª Região que denegou writ em quese almejava a suspensão do processo.

O retrospecto está delineado às fls. 384⁄386, in verbis:

"Trata-se de recurso ordinário interposto contra decisão proferida pela Eg. Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região que, à unanimidade de votos, denegou habeas corpus impetrado em favor de WILSON FERREIRA DOURADO, no qual se pretendia a suspensão do processo a que responde pela prática de crime contra o sistema financeiro nacional, encontrando-se assim ementado o v. acórdão vergastado:

EMENTA

HABEAS CORPUS. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO.RECUSA DE PROPOSITURA DO BENEFÍCIO PELO REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. POSICIONAMENTO ACOLHIDO PELO JUIZ DO PROCESSO. ALEGAÇÃO DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS.

I – O representante do Ministério Público não tem poder absoluto no incidente de apreciação do benefício da suspensão do processo sendo admissível o contraste judicial com aplicação, por analogia, do artigo 28 do Código de Processo Penal.

II – Tratando-se de imputação de crime continuado e sendo o acréscimo no percentual inferior suficiente para determinar a pena mínima em quantidade superior ao limite legal, descabe o benefício.

III – Ordem denegada.

O paciente foi denunciado por ter, durante todo o ano de 1994, na qualidade de sócio-gerente da Empresa Wilson – Compra e Venda e Administração de Telefones Ltda., operado, sem a devida autorização, instituição financeira representada por pessoa jurídica administradora de recursos de terceiros, restando incurso nas sanções do artigo 16, c⁄c artigo 1º, I, ambos da Lei nº 7.492⁄86, c⁄c artigo 71, do Código Penal (fls. 14⁄15).

Solicitada pela defesa a realização da proposta de suspensão do processo (fls. 316⁄319), entendeu o Ministério Público Federal, pela inviabilidade da medida (fls. 323⁄324), nos seguintes termos:

"Dois óbices por ora se apresentam:

a) ainda não vieram aos autos certidões criminais de modo que não se sabe se estão preenchidos todos os requisitos para a suspensão condicional do processo;

b) ao Ministério Público Federal parece necessário considerar, sim, a soma de penas mínimas, em caso de concurso material, e o aumento mínimo em caso de concurso formal e continuidade delitiva, isto porque a Lei dos Juizados Especiais não permite a suspensão se houver outro processo em curso, o que seria burlado pela simples reunião de processos, desde que em cada um deles as penas mínimas não fosse superior a um ano, sem contar que o benefício resguarda situações de pouco poder ofensivo, o que não ocorre quando são vários os crimes."

Ratificando o entendimento ministerial, o Magistrado, às fls. 326, entendeu não ter o paciente direito à pretendida suspensão, ante a alusão da peça acusatória ao artigo 71, do Código Penal, o que via de consequência cominaria, à pena em abstrato, quantum superior ao mínimo legal, motivando a impetração de habeas corpus, no qual se alegou constrangimento ilegal consubstanciado no processamento da demanda penal, ainda que configurado o direito ao benefício do artigo 89, da Lei nº 9.099⁄95.

Denegada a ordem, sobreveio o presente recurso ordinário, tempestivamente interposto, sustentando ser a suspensão condicional do processo um direito subjetivo do acusado e sendo a pena prevista para o crime do artigo 16, da Lei nº 7.492⁄86, reclusão de 01 a 04 anos, e multa, não ostentando ainda o paciente qualquer antecedente, faz ele fuz ao benefício".

Daí o presente recurso ordinário em habeas corpus em que os recorrentes alegam, em síntese, que o paciente está sofrendo constrangimento ilegal por ter direito à suspensão condicional do processo uma vez que não há que se computar para a verificação das condições da suspensão condicional do processo o aumento da pena em sede de continuidade delitiva.

A douta Subprocuradoria-Geral da República se pronunciou pelo desprovimento.

É o relatório.

VOTO

EXMO. SR. MINISTRO FELIX FISCHER: Para que possa ocorrer a suspensão condicional do processo é básico que estejam preenchidos os requisitos do art. 89 da Lei nº 9.099⁄95. E, em assim sendo, embora exista polêmica doutrinária sobre o tema, acerca do nível da pena mínima, entendo que as majorantes (circunstâncias legais de aumento da pena) devam ser computadas. Primeiro, não há que se confundir ou mesclar a hipótese aventada com aquela prevista no art. 119 do Código Penal. Neste, por óbvio, a prescrição se mede por delito, sob pena de tornar o concurso material, ad absurdum, mais benéfico que o crime continuado; naquela, da suspensão, o raciocínio não se aplica dada a diversidade dos fundamentos, ou seja, o benefício legal já existe pela majorante (crime continuado), evitando o concurso material, e, portanto, o desdobramento carece de sentido.

Ademais, esta Corte já pacificou seu entendimento sobre o tema enunciando a Súmula nº 243, in verbis:

"O benefício da suspensão do processo não é aplicável em relação às infrações penais cometidas em concurso material, concurso formal ou continuidade delitiva, quando a pena mínima cominada, seja pelo somatório, seja pela incidência da majorante, ultrapassar o limite de um (01) ano."

Contudo, há que se verificar que o conceito de infração de menor potencial ofensivo sofreu alteração com o advento da Lei nº10.259⁄2001 que instituiu os Juizados Especiais Criminais Federais.

O artigo 61 da Lei 9.099⁄95, considerado quando da elaboração da Súmula 243⁄STJ, assim definia as infrações de menor potencial ofensivo:

"Art. 61. Consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 1 (um) ano, excetuados os casos em que a lei preveja procedimento especial." (grifo nosso)

Já a Lei nº 10.259⁄2001, que instituiu os Juizados Especiais Criminais no âmbito da Justiça Federal, dispõe, no parágrafo único do artigo 2º, um novo limite de pena para a caracterização das infrações de menor potencial ofensivo.

"Art. 2º.

Parágrafo único. Consideram-se infrações de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta lei, os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a dois anos, ou multa." (grifo nosso)

Assim, o tema a ser discutido é o da alteração do limite de 1 (um) ano, previsto na Lei nº 9.099⁄95, para 2 (dois) anos, em decorrência da superveniência da Lei nº 10.259⁄01 que também definiu as infrações de menor potencial ofensivo.

Contra: JORGE ASSAF MALULY e PEDRO HENRIQUE DEMERCIAN, A Lei dos Juizados Especiais Criminais no âmbito da Justiça Federal e o conceito de infração de menor potencial ofensivo, in www.direitocriminal.com.br, 17-8-2001."

No mesmo sentido as palavras de Luiz Flávio Gomes em sua obra "Juizados Criminais Federais, Seus Reflexos Nos Juizados Estaduais e Outros Estudos", Ed.  Revista dos Tribunais,fls.18⁄21: "De 13.01.2002 (data da entrada em vigência da Lei 10.259⁄01) em diante acha-se inserido no nosso ordenamento jurídico o novo conceito de infração de menor potencial ofensivo ("crimes a que a lei comine pena máxima não superior a dois anos, ou multa" – art. 2º, parágrafo único, do citado diploma legal).

A principal controvérsia que se instalou é a seguinte: esse novo limite (novo conceito) vale também para os juizados estaduais? Em outras palavras, o sistema jurídico brasileiro, doravante, quanto ao conceito de infração de menor potencial ofensivo, seria bipartido (dois conceitos autônomos e independentes) ou unitário (conceito único válido para todos os juizados do país)?

a) sistema bipartido: para uma posição minoritária teríamos agora no Brasil dois conceitos de infração de menor potencial ofensivo: um federal (Lei 10.259⁄01, art. 2º, parágrafo único) e outro estadual (o da Lei 9.099⁄95, art. 61).

Fundamento desse tese:

Porque a lei nova não é mais benéfica (o sistema concensuado não é mais favorável ao acusado), porque caberá quase sempre a suspensão condicional do processo (art. 89), porque os bens jurídicos protegidos no âmbito federal são distintos do estadual, porque a CF quis instituir dois juizados distintos (um federal e outro estadual), porque a Lei 10.259⁄01 (art. 2º., parágrafo único) enfatizou "para os efeitos desta Lei", porque o art. 20 veda a aplicação da Lei 10.259⁄01 aos Estados, porque não há nenhuma lacuna legislativa nem inconstitucionalidade, porque o Judiciário não pode substituir o legisladora nem alterar conceito legais, o Judiciário só pode atuar como legislador negativo etc.b) sistema unitário: a posição amplamente majoritária (Silva Franco, Bitencourt, Damásio, Tourinho Filho, Copes, Suannes etc.) não concorda com a bipartição do conceito e vem entendendo que o novo conceito da Lei 10.259⁄01 se estende aos juizados estaduais. Cuida-se de conceito (e sistema) único, portanto. É a nossa posição, em razão (sobretudo) do princípio constitucional da igualdade (ou do tratamento isonômico) (CF art. 5º), do princípio da proporcionalidade ou razoabilidade e também porque se trata de lei nova com conteúdo penal favorável (CP, art. 2º, parágrafo único) etc. (cf. no site ibccrim.com.br – opiniões sobre temas polêmicos – inúmeros artigos nesse sentido e citados na bibliografia abaixo).

Observe-se, desde logo, que sobre essa interpretação ampliativa (da competência dos juizados criminais estaduais) está havendo (praticamente) consenso nacional (cf. no capítulo 2 deste livro o Enunciado 46 dos magistrados coordenadores dos juizados criminais).

Fundamentos da tese unitária:

Conceber um único  conceito de infração de menor potencial ofensivo no nosso país é conseqüência, em primeiro lugar e primordialmente, da adoção do novo método do Direito (inclusive o penal), que é o da ponderação (decorrente da aplicação do princípio da proporcionalidade) e que se opõe (diametralmente) ao método formalista e obtuso (decorrente do positivismo legalista) do século passado.

O jurista (e também o estudante) do terceiro milênio está muito mais preocupado com a justiça das soluções (leia-se: das decisões de cada caso concreto) que com o cumprimento cego, irracional e asséptico da (muitas vezes incompreensível e aberrante) letra da lei.

As leis, especialmente as penais, já não podem ser interpretadas segundo o método puramente formalista. Numa espécie de despedida definitiva do positivismo formalista de Binding, Von Liszt⁄Beling, Rocco (tecnicismo-jurídico) e de muitos dos pressupostos metodológicos do finalismo de Welzel, que marcaram a realização prática do Direito penal em todo o século XX, concebe-se agora a teoria do fato punível, e particularmente, a do injusto penal e o próprio Direito penal desde uma sólida base constitucional (Palazzo, Sax, Brícola etc).

As principais conseqüências dessa mudança (de paradigma) radicam no novo método do Direito penal bem como na alteração da posição do juiz: o triunfo do método da ponderação sobre o da mera subsunção conduz à proeminência do juiz, a quem cabe em cada caso concreto dizer qual dos princípios (ou interesses) em conflito deve preponderar.O velho e provecto aforismo "a lei falou, está falado" está morrendo. Aliás, já morreu, embora ainda não esteja sepultado. Faz parte de outro momento histórico da civilização. De modo algum hoje é concebível a assertiva de que a lei, ainda que irracional, sendo clara, tem de ser aplicada (Lex quanvis irrationabilis, dummodo sit clara).

Se a fonte normativa dos juizados é a mesma (legislação federal: Lei 9.099⁄95 e Lei 10.259⁄01), não se pode concordar com o argumento de que o legislador quis instituir dois sistemas (distintos) de juizados: um federal diferente do estadual. Se o legislador pretendesse isso, não teria mandado aplicar (por força da Lei 10.259⁄01) praticamente in totum a Lei 9.099⁄95 aos juizados federais. Teria criado um sistema jurídico ex novo.

Ademais, de modo algum se extrai da Constituição brasileira que ela tenha pretendido instituir dois conceitos (distintos) de infração de menor potencial ofensivo: um para o âmbito federal e outro para os Estados. Aliás, sendo ambos regidos pela Lei 9.099⁄95, não há mesmo justificativa para isso.

Remarque-se que o legislador não se limitou a contemplar os delitos que são da competência exclusiva (ratione materiae) da Justiça Federal, como, por exemplo, o crime político, o crime de ingresso ou permanência irregular de estrangeiro etc. Se assim tivesse procedido, jamais o art. 2º se estenderia aos juizados estaduais. Adotou, ao contrário, critério amplo que envolve todos os crimes da sua competência. Ocorre que a grande maioria deles é também julgada pelas justiças estaduais (leia-se: são também da competência da Justiça Estadual).

É bem verdade que em vários momentos a Lei 10.259⁄01 procurou deixar claro que sua aplicação era restrita ao âmbito federal (art. 1º – no que não conflitar com esta lei -, art. 2º para ao efeitos desta lei -, art. 20 – vedada a aplicação desta lei na Justiça Estadual).

Apesar disso, nossa posição é no sentido de que deve ser aplicado nos juizados estaduais o conceito (novo) de infração de menor potencial ofensivo. Por quê? Porque sobre o legislador ordinário está a vontade do Constituinte (a Constituição). Nenhum texto legal ordinário pode, sem justo motivo, discriminar situações. Se o crime da mesma natureza é julgado pelas Justiças Estadual e Federal, deve receber o mesmo tratamento jurídico."

Adotando o posicionamento da maior parte da doutrina verificamos que o limite de um (01) ano previsto no artigo 89 da Lei nº 9.099⁄95 para a concessão do benefício da suspensão do processo, inclusive nos casos previstos na Súmula 243⁄STJ (concurso material, concurso formal ou continuidade delitiva), não pode mais ser adotado, devendo ser alterado para dois (02) anos, tendo em vista a derrogação do artigo 61 da Lei nº 9.099⁄95 que definia as infrações de menor potencial ofensivo e estabelecia o limite de um (01) ano pelo parágrafo único do artigo 2º da Lei nº 10.259⁄01, que também define as infrações de menor potencial ofensivo e estabelece o limite de dois (02) anos. Ademais, sendo a referida lei que aumenta o limite para dois anos mais benéfica para os réus, pois amplia o conceito de infração de menor potencial ofensivo, então a aplicação do limite de dois (02) anos é retroativo, conforme dispõe o artigo 5º, inciso XL da Constituição Federal e o parágrafo único do artigo 2º do Código Penal.

"Art. 5º

XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu."

"Art. 2º

Parágrafo único. A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado."

No mesmo sentido são as palavras de Luiz Flávio Gomes (obra citada), fls. 30: "Se da Lei 10.259⁄01 extraímos a conclusão de que foi ampliado o conceito de infração de menor potencial ofensivo (derrogando-se o art. 61 da Lei 9.099⁄95), nesse ponto, sendo mais benéfica, é retroativa (CF, art. 5º, XL, e CP, art. 2º, parágrafo único). Aplica-se, portanto, a todas as infrações penais (punidas até dois anos) ocorridas antes da sua vigência.

Todos os casos não definitivamente julgado (com pena até dois anos) podem, em tese, dar ensejo à aplicação da Lei 9.099⁄95 (e de seus institutos despenalizadores)."

No caso em análise o paciente foi denunciado como incurso nas sanções do artigo 16 c⁄c o artigo 1º, inciso I da Lei nº 7.492⁄86 e artigo 71 do Código Penal. O delito previsto no artigo 16 da referida Lei prevê como pena reclusão de 1 (um) a 4 (quatro) anos e multa, sendo que acrescida do aumento previsto pela continuidade delitiva a pena mínima não ultrapassa o limite de 02 (dois) anos que agora há de ser verificado. Ademais, a Súmula 243 desta Corte deve continuar sendo observada ressalvando-se que ao invés de se verificar o limite de um (01) ano verifica-se, agora, o limite de dois (02) anos para a concessão do benefício da suspensão do processo.

O v. acórdão recorrido do e. Tribunal a quo está assim ementado, in verbis:

"HABEAS CORPUS. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. RECUSA DE PROPOSITURA DO BENEFÍCIO PELO REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. POSICIONAMENTO ACOLHIDO PELO JUIZ DO PROCESSO. ALEGAÇÃO DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS.

I – O representante do Ministério Público não tem poder absoluto no incidente de apreciação do benefício da suspensão do processo sendo admissível o contraste jurisdicional com aplicação, por analogia, do artigo 28 do Código de Processo Penal.

II – Tratando-se de imputação de crime continuado e sendo o acréscimo no percentual inferior suficiente para determinar a pena mínima em quantidade superior ao limite legal, descabe o benefício.

III- Ordem denegada." (Fls. 356).

Verifica-se que o e. Tribunal a quo adotou como limite para a concessão do benefício da suspensão condicional do processo o limite de um (01) ano (pois se a pena mínima do delito imputado ao paciente é um ano, com o acréscimo inferior da continuidade delitiva certamente o limite anterior seria ultrapassado). Porém, com o novo limite de dois (02) anos, a pena mínima de 1 (um) ano acrescida de 1⁄6 ou até mesmo de 2⁄3 pela continuidade delitiva não ultrapassa o novo limite de dois (02) anos para o benefício da suspensão condicional do processo previsto no artigo 89 da Lei nº 9.099⁄95.

Daí que o recurso merece prosperar em parte, não por causa dos argumentos expendidos pelos recorrentes, mas sim em decorrência da alteração do limite legal para a concessão do benefício da suspensão condicional do processo, que passou de 01 (um) para 02 (dois) anos.

Ante o exposto, dou provimento ao recurso apenas para afastar o limite de 01 ano e estabelecer o limite de dois anos, devendo o Ministério Público verificar se o paciente preenche os demais requisitos para a obtenção do benefício da suspensão condicional do processo.

É o voto.
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AUTUAÇÃO:

RECORRENTE	:	NEWTON AZEVEDO E OUTROS
ADVOGADO	:	NEWTON AZEVEDO E OUTROS
RECORRIDO	:	TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3A REGIÃO
PACIENTE	:	WILSON FERREIRA DOURADO