DEFENSORIA PÚBLICA GERAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

PR. 2002.001.101188-1 / 37ª Vara Criminal da Capital

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO

Recorrente o Ministério Público

Recorrido Antonio Augusto Nonono

CONTRA RAZÕES

Egrégio Tribunal de Justiça,

Colenda Câmara,

O inquérito que originou a denúncia dos presentes autos iniciou-se mediante portaria da autoridade policial para investigação de crime de porte de arma, porque em 3/5/2001 o filho do indiciado teria efetuado disparos com arma que estava sob guarda do recorrido.

Finda a instrução inquisitória, a 11ª Promotoria de Investigação Criminal encaminhou os autos do inquérito ao X Juizado Especial Criminal, “tendo em vista os termos do art.2° p.u. da Lei Federal 10259/2001, do art.2° p.u. do Código Penal, do art.5° caput da Constituição Federal e do Aviso 01/2002 da Comissão Estadual dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais” (fls.23).

No entanto a Promotoria de Justiça junto ao X JEC suscitou conflito negativo de atribuições, (fls.25/29) tendo o Procurador Geral de Justiça decidido pela atribuição da Promotoria de Investigação Penal, entendendo ser competente para o fato o Juízo Comum porque as regras ampliativas da Lei 10259/01 não se aplicariam aos Juizados Especiais Criminais (fls.31/39).

A 11ª Promotoria de Investigação Penal então, deixando de propor a transação penal ao indiciado, ofereceu denúncia com proposta de suspensão processual, em 20/8/2002, imputando ao acusado a conduta de omitir as cautelas para impedir que o filho menor de 18 anos se apoderasse de arma de fogo de sua propriedade, capitulada no inciso I do §1° do art.10 da Lei 9437/97, crime que é apenado com detenção de 1 a 2 anos e multa.

A denúncia foi rejeitada com base no inciso III do art.43 do CPP, pela decisão de fls. 87 e verso, em que o r. Juízo fundamenta que a matéria nela tratada insere-se no campo das infrações de menor potencial ofensivo, devendo haver a aplicação imediata dos institutos penais mais favoráveis ao réu definidos na Lei 10259/2001, dentre os quais a possibilidade de formulação de proposta de transação penal, concluindo que o recebimento da denúncia sem que se ofereça ao réu a possibilidade de transacionar configura constrangimento ilegal, sendo incabível a denúncia enquanto não superada a fase da transação penal.

Desta decisão recorreu o Ministério Público, apresentando as suas razões às fls.91/94, nas quais argumenta, em resumo:

a) que o art.2° da Lei 10259/01 não derrogou o art. 61 da Lei 9099/95, porque o legislador usou a expressão “para os efeitos desta lei” e no art. 20, parte final, vedou expressamente a aplicação da nova lei à Justiça Estadual, sendo por isso inviável a aplicação conjugada dos dispositivos de ambas as leis no presente caso;

b) que não é possível ao juiz agir como legislador.

Portanto a questão é: se a definição de infração de menor potencial ofensivo contida na lei dos Juizados Federais deve ser aplicada aos Juizados Estaduais.

Os que se opõem à extensão também argumentam que a Lei 10.259 de 2001 é especial em relação à Lei nº 9.099/95, por tratar aquela de crimes federais, não se podendo aplicar o conceito do artigo 2º, parágrafo único, da Lei nº 10.259/2001 à Justiça dos Estados (ARAS, Vladimir. Infrações criminais. A transação penal nos Juizados Especiais do Brasil Revista Consultor Jurídico, 28 ago 2002. Disponível em http://www.conjur.com.br).

Como introdução ao tema, trazemos a lembrança feita por Luiz Flávio Gomes, de que:

“Em Direito Penal, como se sabe, tudo que o legislador expressa e cristalinamente não proibiu é permitido e tudo que não excluiu não cabe ao intérprete fazê-lo” (GOMES, Luiz Flávio. Competência em questão: Juizados Criminais julgam porte ilegal de arma e droga. Revista Consultor Jurídico, 16 jan 2002. Disponível em http://www.conjur.com.br).

Pois bem, é a Constituição da República que dispõe que a União, os Estados e o Distrito Federal criarão “juizados especiais” competentes para as “infrações de menor potencial ofensivo” nas hipóteses previstas em Lei, permitida a transação penal (art. 98, I). Logo, atente-se, primeiramente, que à lei ordinária [federal] ficou delegada a atribuição de estabelecer o conceito de infração de menor potencial ofensivo (NUCCI, Guilherme de Souza. Breves comentários às Leis 10.259/01 (Juizados Especiais Criminais Federais) e 10.409/01 (Tóxicos). Disponível em http://www.cpc.adv.br/Lei10258e10409.htm. TEIXEIRA, Gilmar Augusto. Competência ampliada: lei alterou abrangência de Juizados Especiais Criminais. Revista Consultor Jurídico, 15 out 2001. Disponível em http://www.conjur.com.br).

A primeira lei que definiu o conceito de infração de menor potencial ofensivo foi a Lei 9.099/95, que assim considerou as contravenções e, no aspecto quantitativo, os crimes em que a lei comine pena máxima não superior a um ano, ao disciplinar os Juizados Especiais no âmbito estadual.

Posteriormente veio a Lei 10.259/2001, definindo como infração de menor potencial ofensivo os crimes em que a lei comine pena máxima não superior a dois anos, ao disciplinar os Juizados Especiais na esfera federal.

A conclusão é de que “houve derrogação tácita, vez que legislação posterior tracejou conceito de forma diversa para "infrações de menor potencial ofensivo". Tal argumento baseia-se em simples conhecimento de conflito de leis no tempo, com aplicação do § 1º, do art. 2º, da Lei de Introdução ao Código Civil” (TEIXEIRA, Gilmar Augusto, idem).

Também a mesma opinião expressa Damásio de Jesus:

As duas disposições tratam do mesmo tema, qual seja, conceituação legal de crime de menor potencial ofensivo. Adotando critério de classificação de acordo com a quantidade da pena, observa-se que empregam valorações diversas.

Diante disso, de prevalecer a posterior, inegavelmente de direito penal material. Mais benéfica, ampliando o rol dos crimes de menor potencial ofensivo, derroga a anterior (CF, art. 5.º, XL; CP, art. 2.º, parágrafo único) (Ampliado o Rol dos Crimes de Menor Potencial Ofensivo. São Paulo: Complexo Jurídico Damásio de Jesus, jul.2001. Disponível em:

http://www.damasio.com.br/novo/html/frame_artigos.htm).

E é esta a conclusão a que chegou o Procurador Geral da República na representação feita pela Procuradoria Geral de Justiça do Rio de Janeiro, entendendo que o conceito de infração de menor potencial ofensivo é único em todo o país (Processo PGR nº 1.00.000.000801/2002-90. Disponível em http://www.estudoscriminais.com.br).

Assim, “depois da Lei 10.259/01 os juizados criminais no Brasil (estaduais e federais) são competentes para conhecer e julgar: (a) todas as contravenções (independentemente do procedimento); (b) todos os crimes punidos até dois anos (com ou sem multa cumulativa); (c) todas as infrações penais punidas só com multa; (d) não importa mais se o delito tem ou não procedimento especial” (GOMES, Luiz Flávio. Conceito ampliado. Brindeiro arquiva representação contra Lei 10.259/01. Revista Consultor Jurídico, 3 abr 2002. Disponível em http://www.conjur.com.br).

Solução contrária “é ilógica e ofende o senso de identidade ontológica do instituto, além de estabelecer regras penais diversas, sem razão jurídica, para bens jurídicos dos Estados-membros e da União” (ARAS,Vladimir. Infrações criminais. A transação penal nos Juizados Especiais do Brasil. Revista Consultor Jurídico. 28 ago 2002. Disponível em http://www.conjur.com.br).

Efetivamente, nada há que possa infirmar a constatação, mas sim todo o raciocínio lógico jurídico a corrobora e os posicionamentos contrários não resistem a uma confrontação, senão vejamos, nesta demonstração da coerência da conclusão:

(...) “a competência para julgamento de infrações penais pela União Federal está estritamente vinculada ao interesse da mesma. Tal interesse encontra-se previsto, em numerus clausus, no art. 109, da Constituição Federal. Ao compulsar referido dispositivo verifica-se que a União Federal é competente para o julgamento das infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades...etc.

Em nenhum momento foi fixada competência da União em razão de quantitativo das sanções.

Com isto, ao ser editada a Lei nova, não podemos interpretar que o legislador tenha feito uma distinção do órgão julgador por ser de interesse do ente União Federal, mas para criar alteração válida para todos os entes da Federação.

Restaria inexplicável um conceito diverso de infração de menor potencial ofensivo para a União, onde esta não possui interesse diverso dos Estados que justifique o julgamento em órgãos diferentes” (TEIXEIRA, Gilmar Augusto, idem).

Não bastasse, interpretação oposta significa violar os princípios da isonomia e da proporcionalidade.

Esta é a opinião, dentre outros estudiosos do tema, de Damásio de Jesus, Tourinho Filho, Alberto Silva Franco, Luiz Flávio Gomes, César Bittencourt, Mauro Leonardo, Fernando Capez, Vitor Gonçalves, Suannes, Nalini.

Passando-se às demonstrações práticas, situações inteiramente absurdas derivariam de entendimento contrário:

“Será que a revelação de sigilo funcional por quem exerce cargo público federal (art. 325, do Código Penal) não interessa tanto a União, por isso pode ser julgado em um Juizado? Se a resposta for positiva, como explicar que o mesmo crime, se praticado por servidor estadual, seria julgado em uma Vara Criminal, sem a oportunidade da incidência dos institutos despenalizadores? É por acaso mais grave se a competência for Estadual ?

Vamos contar aos juizes federais que um desacato ao magistrado é caso de Juizado Especial. Mas nós, juizes estaduais, somos mais importantes, pois quem nos desacatar será julgado em uma Vara Criminal e não haverá que se falar em aplicação de institutos despenalizantes.

Também devemos dizer a eles que a desobediência a decisão judicial (art. 359, do Código Penal) será da competência da Vara Criminal Estadual ou do Juizado Especial Federal em razão da função ser de Juiz Federal ou Estadual. Decisão de magistrado Federal desobedecida é caso de Juizado, mas se Estadual for, é hipótese mais grave, por isso será julgado na Vara Criminal Estadual (TEIXEIRA, Gilmar Augusto, idem).

Relata-nos Luiz Flávio Gomes que foi o juiz do Rio de Janeiro Cláudio Dell`Orto quem alertou pela primeira vez (no site do IBCCRIM) que a lei dos juizados federais teria reflexo nos juizados estaduais, e em seguida os juízes coordenadores de todos os juizados criminais do Brasil aprovaram o enunciado 46 nesse sentido, sendo este o entendimento dos juízes reunidos em 30/11/01 no Tribunal de Justiça do Rio Janeiro (Penas alternativas. Juizados não são sinônimos de tolerância ou impunidade. Revista Consultor Jurídico, 29 jan 2002. Disponível em http://www.conjur.com.br).

Em direção oposta, em 24.04.02 veio o Procurador Geral de Justiça do Estado de São Paulo a publicar aviso de que, em reunião realizada em 18 de março de 2002, a 2ª Procuradoria de Justiça, firmou por unanimidade, o seguinte entendimento uniforme relativo à Lei nº 10.259/01:

"ENTENDIMENTO UNIFORME Nº 12: "A Lei 10.259/2001, de caráter federal, foi editada especialmente para regulamentar o Juizado Especial na esfera da Justiça Federal, não se aplicando as suas disposições aos Juizados Estaduais. Por conseguinte, não foi derrogado o art. 61, da Lei 9.099/95, de caráter nacional.

"A vedação contida no artigo 20, conquanto se refira ao Juizado Cível, denota a intenção do legislador de não sujeitar o Juizado Estadual às normas estabelecidas na Lei 10.259/01. Ademais, por extrapolar a permissão contida no parágrafo único do artigo 98, da Constituição Federal, e por ferir normas contidas na Lei Complementar nº 95/98, alterada pela Lei Complementar nº 107/01, a Lei 10.259/01 revela-se inconstitucional." (DOE de 24.04.02, Seção I).

Como consta dos autos, o Procurador Geral de Justiça do Estado do Rio de Janeiro posicionou-se contrariamente ao entendimento do Poder Judiciário fluminense, e representou contra o art. 2º da Lei 10.259/01 ao Procurador Geral da República, visando que fosse proposta ao STF ação de inconstitucionalidade de tal dispositivo (fls.41 a 45), sendo a sua representação arquivada, ao fundamento de que não há nenhuma inconstitucionalidade no preceito legal.

Os trechos mais importantes da decisão do Procurador Geral da República (PGR n. 801.2002), dentre outros, são:

(...) "Com efeito, me parece que a lei que institui os Juizados Especiais Federais, ao definir o que se entende por infração de menor potencial ofensivo em seu art. 2º, ampliou esse conceito, de modo a torná-lo aplicável igualmente aos Juizados Especiais Criminais Estaduais;

Não se pode admitir que o autor de delito de competência da Justiça Federal tenha tratamento privilegiado - vg. seja admissível a transação penal - em detrimento de autor que pratica crime da competência da Justiça Estadual;

(...) Nos parece não haver dúvida de que o novo conceito de infração penal de menor potencial ofensivo tem aplicação imediata aos crimes de competência da Justiça Estadual, sob pena de ofensa aos princípios constitucionais da isonomia e da proporcionalidade. Esta parece ser a orientação da maior parte da doutrina especializada;

(...) Portanto, o novo conceito de infração penal de menor potencial ofensivo é constitucional e revoga aquele anterior do art. 61 da Lei nº 9.099/95, passando a valer como conceito único tanto no âmbito federal como no âmbito estadual. Assim, a Lei nº 10.259/2001 é a lex mitior que passa a considerar infração penal de menor potencial ofensivo, em todo o sistema vigente, os crimes punidos com pena máxima igual ou inferior a dois anos. É uma opção do legislador federal, que editou ambos os atos normativos, constituindo medida de política despenalizadora;

(...) Ante o exposto, determino o arquivamento da presente representação" (Em GOMES, Luiz Flávio. Conceito ampliado. Brindeiro arquiva representação contra Lei 10.259/01. Revista Consultor Jurídico, 3 abr 2002. Disponível em www.conjur.com.br).

Luiz Flávio Gomes assim expõe e refuta os argumentos apresentados pelo Ministério Público Estadual:

(a) que alguns crimes que antes davam cadeia agora poderão ser punidos com penas alternativas: nada mais equivocado! Os crimes punidos até dois anos admitem fiança, "sursis", penas substitutivas, regime aberto, progressão de regime, liberdade provisória etc.. Desde o princípio do século passado no Brasil, quando foi criado o "sursis", concebe-se que pena até dois anos não é tão grave; a ciência criminológica e a penologia há décadas vêm demonstrando que penas de prisão de curta duração só servem para desenvolver "carreiras criminais" e além disso embrutecem, dessocializam etc..

Não é verdade, portanto, que nossas cadeias contam com número mais do que ínfimo de presos com pena até dois anos. De outro lado, pretender cadeia para esse limite de penas contraria tudo que as ciências penais evidenciaram ao longo do século XX (cf. Criminologia, García-Pablos e L. Flávio Gomes, SP: RT, 2000);

(b) a lei que aumenta a tolerância é um retrocesso: na linha do programa novaiorquino de tolerância zero (só que no Brasil contra os de baixo, contra os miseráveis, contra a patuléia, até porque quem comete crime até dois anos nem sequer competência teve para praticar crimes mais graves), salienta-se que a tolerância é retrocesso. Passar os crimes até dois anos para os juizados não significa tolerância alguma, com a devida vênia, até porque nenhum delito está sendo descriminalizado. O julgamento, pelos juizados, é mais rápido, funda-se na forma consensuada e nele são aplicadas penas alternativas (que são impostas também no juízo comum). Portanto, não se trata de um retrocesso, senão de um avanço;

(c) a atividade de enfrentamento do crime não pode admitir regressão: correto, mas cada crime deve ser enfrentado de uma maneira. Não se pode usar canhão para matar passarinhos. A eliminação dos crimes menores da competência dos juízes criminais permite que a Justiça se dedique com mais afinco aos crimes que efetivamente perturbam o convívio social: crimes econômicos, financeiros, violentos, crime organizado etc.. Os recursos são escassos, logo, devem ser utilizados naquilo que mais nos aflige (crimes violentos, fraudes monumentais etc.). Os pequenos delitos não devem ocupar o dia-a-dia burocratizante da Justiça;

(d) quem for pego com um fuzil AR 15 não será preso: nada mais incorreto! O exemplo é ad terrorem! Fuzil AR 15 é arma de uso proibido. Logo, não se aplica o caput do art. 10 da Lei 9.437/97, senão a pena do § 2º (até quatro anos), que não admite juizados. É bom que se esclareça: fuzil AR 15 não entra na competência dos juizados, logo, admite prisão em flagrante, não tem consenso etc.;

(e) se o carcereiro facilitar a fuga de um traficante, vai ficar livre e pagar com cesta básica: nada mais falso que isso! Se o carcereiro facilita a fuga de qualquer pessoa (fala-se em traficante para criar o clima ad terrorem evidentemente) a pena é de um a quatro anos (CP, art. 351, § 3º). Logo, não é caso dos juizados;

(f) a lei nova vai amenizar as punições na esfera dos crimes contra o meio ambiente: quase a totalidade dos crimes contra o meio ambiente já era da competência dos juizados. Aliás, como regra, talvez não existam outros crimes mais apropriados para se aplicar penas alternativas que os ambientais (reflorestamento, replantio de árvores, repovoamento dos rios etc.). Que surpresa causa a nova lei, se os crimes ambientais graves e gravíssimos, segundo a praxe forense, são resolvidos com "termos de compromisso" (reparação dos danos) ou de ajustamento de conduta?

Há crimes que, de fato, entram numa zona cinzenta: abuso de autoridade, por exemplo. Ocorre que o fato de o crime ser punido com pena até dois anos é só um dos requisitos da transação penal. Quando concretamente o fato revela efeitos graves e conseqüências drásticas, com fundamento no art. 76 da Lei 9.099/95 tanto o Promotor pode recusar a proposta como o Juiz pode não homologar o acordo. A justiça deve der feita em cada caso concreto.

Argumenta-se ainda: mas "bandido armado" (linguagem de guerra!) não mais será preso em flagrante? O argumento seria válido se a polícia estivesse prendendo todos os "bandidos" e se no cotidiano forense a quase totalidade das pessoas surpreendidas com arma não fossem cidadãos corretos e honestos, que contam, entretanto, com ilusão de estar seguro quando está armado.

Lamenta-se que a orientação da Procuradoria Geral de Justiça do Rio de Janeiro, por ora, tenha sido a de não aplicar a Lei 10.259/01.(...)

De qualquer modo, não há como não nos surpreendermos com o deplorável jogo de palavras carregadas de tonalidade repressiva (law and order), que vem acompanhado de exemplos ad terrorem (mas falsos), com o propósito único de infundir ou incrementar, por meio da mídia, o sentimento de insegurança pública, para além de criar clima adverso aos juizados e às penas alternativas, como se fossem eles sinônimos de tolerância, frouxidão ou impunidade” (Penas alternativas. Juizados não são sinônimos de tolerância ou impunidade. Revista Consultor Jurídico, 29 jan 2002. Disponível em http://www.conjur.com.br).

Coube ao Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, em 20/2/02, emitir o acórdão pioneiro sobre a polêmica, e reconheceu que a Lei 10.259/01 ampliou o conceito de infração de menor potencial ofensivo para dois anos (Quinta Câmara Criminal, Recurso em Sentido Estrito 70003736428, rel. Des. Amilton Bueno de Carvalho, v. u., j. 20.02.02) (GOMES, Luiz Flávio. Direito reconhecido. RS: Tribunal reconhece ampliação dos juizados criminais. Revista Consultor Jurídico, 25 fev 2002. Disponível em http://www.conjur.com.br).

O acórdão do TJRS, fundamentado no princípio constitucional da isonomia, entendeu que foi derrogado o art. 61 da Lei 9.099/95, reconheceu a retroatividade da Lei 10.259/01 por se tratar de lei nova mais favorável (CF, art. 5º, inc. XL), e entendeu que os processos que estavam em andamento na data de vigência da lei nova (14.01.02) (relacionados com crimes até dois anos) devem continuar tramitando no juízo comum, onde dar-se-á aplicação à lei nova mais favorável, pois não deve ser alterada a competência do caso por três razões: 1) porque essa já estava firmada definitivamente antes da vigência da lei nova; 2) porque o procedimento sumaríssimo da Lei 9.099/95 é mais prejudicial ao autor do fato; 3) porque o art. 25 da Lei 10.259/02 não permite a remessa de processos para os juizados especiais. Em suma, os processos iniciados na vara comum até 13.01.02 continuam na vara comum e aí terão aplicação todos os institutos despenalizadores (mais benéficos) da Lei 9.099/95. Casos novos iniciados de 14.01.02 em diante devem ter andamento nos próprios juizados criminais (GOMES, Luiz Flávio. Idem).

Eis a íntegra do acórdão gaúcho (em GOMES, Luiz Flávio. Direito reconhecido. RS: Tribunal reconhece ampliação dos juizados criminais. Revista Consultor Jurídico, 25 fev 2002. Disponível em http://www.conjur.com.br):

PENAL. PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. PORTE E DISPARO DE ARMA DE FOGO. COMPETÊNCIA. ISONOMIA. DERROGAÇÃO DO ARTIGO 61 DA LEI 9.099/95. RETROATIVIDADE DA LEI 10.259/01.

- Com o advento da Lei 10.259/01, restou ampliado o conceito de infração penal de menor potencial ofensivo, por exigência da isonomia Constitucional.

- O comando normativo contido no art. 2°, da Lei 10.259/01 possui contornos penais suficientes a atrair a observância imperativa do disposto no inciso XL do rol das garantias constitucionais (art. 5°).

- As demandas iniciadas antes de 14.01.02 tramitarão no juízo comum, assegurado ao réu os benefícios da Lei 9.099/95.

- Recurso provido, em parte, por unanimidade.

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO
Quinta Câmara Criminal
Passo Fundo
N° 70003736428
Recorrente Ministério Público
Recorridos: Marlo Trech Gilberto Mesquita Gonçalves

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Quinta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em dar parcial provimento ao recurso ministerial, para determinar o processamento do feito perante a jurisdição comum (Primeira Vara Criminal de Passo Fundo), assegurados aos réus os benefícios previstos na Lei 9.099/95.

Custas, na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Desembargadores Aramis Nassif e Luís Gonzaga da Silva Moura.
Porto Alegre, 20 de fevereiro de 2002.

AMILTON BUENO DE CARVALHO,
Relator.


RELATÓRIO

AMILTON BUENO DE CARVALHO (RELATOR) – Na Comarca de Passo Fundo, o Ministério Público denunciou GILBERTO MESQUITA GONÇALVES como incurso nas sanções do art. 10, caput, da lei 9.437/97; e, MARLO TECH, como incurso nas sanções do art. 10, caput, e § 1°, III, da mesma lei.

Entendendo tratar-se de crimes de menor potencial ofensivo, ante a alteração do referido conceito pela lei 10.259/01, que estabeleceu o Juizado Especial Criminal no âmbito da Justiça Federal, o Magistrado da 1ª Vara Criminal de Passo Fundo determinou a remessa do expediente ao juizado especial daquela Comarca.

Irresignado, o agente ministerial interpôs recurso em sentido estrito. Arrazoando, sustenta ter o art. 27 da lei 10.259/01 estabelecido um prazo de vacatio legis de 6 meses, a contar da data de sua publicação, ocorrida em 12 de julho de 2001; e, as regras de competência são de natureza processual, sendo reguladas pelo princípio tempus regit actum, contido no art. 2° do Código de Processo Penal, sendo a nova lei inaplicável aos fatos delituosos denunciados. Requer o provimento do recurso para determinar o processamento do feito no juízo comum.

Contra-arrazoando a defesa postulou pela manutenção da decisão hostilizada.

Mantida a decisão pelos seus próprios fundamentos (fl. 72), vieram os autos a esta Corte.

Nesta instância, a Procuradoria de Justiça, através do Dr. Lenio Luiz Streck, manifestou-se pelo improvimento do recurso.

É o relatório.


VOTO

AMILTON BUENO DE CARVALHO (RELATOR) – A insurgência ministerial merece parcial acolhida.

Gize-se, inicialmente, que o debate restou superado em parte: a vacatio legis da Lei 10.259/01 venceu em 14.01.02.

Assim, o cerne sofreu pequeno deslocamento: as questões a serem elucidadas, agora, são duas: (a) a derrogação ou não do art. 61 da Lei 9.099/95 pelo art. 2° da Lei 10.259/01; e, (b) a retroatividade ou não da referida lei. Destaco os temas.

DERROGAÇÃO DO ARTIGO 61 DA LEI 9.099/95

A oposição entre os dois comandos legais é muito clara. Para os juizados estaduais (art. 61 da Lei 9.099/95), crime de menor potencial ofensivo é aquele cuja lei comine pena máxima não superior a 1 ano; nos juizados federais (art. 2° da Lei 10.259/01), aquele cuja pena máxima não seja superior a 2 anos.

Tenho, eminentes colegas, que o comando contido no art. 98, I, da Constituição Federal não suporta a distinção. Eis a redação:

“art. 98. A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados criarão:
I – juizados especiais, providos por juizes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumaríssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juizes de primeiro grau;”.

Vê-se, pois, que infração menor – no viés constitucional – tem suporte único e não bipartido.

“Menor ofensividade” é conceito material, merecendo definição una. O nome já indica – o que torna a afirmação nada brilhante – que sua verificação se dá pela intensidade da lesão ao bem jurídico protegido. A razoabilidade aponta para a irrelevância da esfera jurisdicional como critério para determiná-la.

Aceitar definições distintas implica em agredir a igualdade Constitucional – e a própria lógica –, pois permite que a condição das partes influa nos benefícios que serão alcançados pelo réu – aliás, nada mais odioso.

O legislador – e aqui não se deprecia a sua atividade, importantíssima, ante a atual crise do Estado – possui limites, os quais se consubstanciam, preponderantemente, no respeito à ordem principiológica, seja constitucional ou não.

E frente a contradição legislativa, cabe ao jurista interpretar o conceito de crime de menor potencial ofensivo de maneira uniforme, ampliando aquele contido no art. 61 da Lei 9.099/95, eis mais benéfico ao cidadão-réu. Ademais, caminho contrário consistiria em indisfarçável discriminação.

A confortar a tese, recolho da doutrina preciosa lição do Prof. Luiz Flávio Gomes in “Lei dos Juizados Especiais Federais (10.259/2001): Aspectos Criminais” (Wunderlich, Alexandre. org. Escritos de Direito e Processo Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 223/235):

“A lei n° 10.259/2001, ao definir o que se entende por infração de menor potencial ofensivo (art. 2°), ampliou esse conceito e aplica-se também aos Juizados Estaduais (cf., nesse sentido, vários artigos no site do ibccrim.com.br). A razão é simples: o legislador não se limitou a disciplinar os delitos que são da competência exclusiva (ratione materiae) da Justiça Federal, como, por exemplo, o crime político, o crime de ingresso ou permanência irregular de estrangeiro etc. Se assim tivesse procedido, jamais o art. 2° se estenderia aos Juizados Estaduais. Adotou, ao contrário, critério amplo, que envolve todos os crimes da sua competência. Ocorre que a grande maioria deles são também julgados pelas Justiças Estaduais”.

Complementa:

“Violação ao Princípio da Igualdade
Não se pode admitir o disparate de um desacato contra policial federal ser infração de menor potencial ofensivo (com todas as medidas despenalizadoras respectivas) e a mesma conduta praticada contra um policial militar não o ser. Não existe diferença valorativa dos bens jurídicos envolvidos. O valor do bem e a intensidade do ataque é a mesma. Fatos iguais, tratamento isonômico.
...

A Restrição Expressa da Lei n° 10.259/2001 Sucumbe Diante da Constituição
É bem verdade que em vários momentos a Lei n° 10.259/2001 procurou deixar claro que sua aplicação era restrita ao âmbito federal (arts. 1° no que não conflitar com esta lei, art. 2° para os efeitos desta lei, art. 20 vedada a aplicação desta lei na Justiça Estadual). Apesar disso, nossa posição é no sentido de que deve ser aplicado o novo conceito de infração de menor potencial ofensivo nos juizado estaduais. Por quê? Porque sobre o legislador ordinário está a vontade do Constituinte (a Constituição). Nenhum texto legal ordinário pode, sem justo motivo, discriminar situações. Se o crime da mesma natureza é julgado pela Justiça Estadual e Federal, deve receber o mesmo tratamento jurídico em ambas as jurisdições ”.

Seguindo a mesma linha: AREND, Márcia Aguiar e MARCOS, Rudson in Lei dos Juizados Especiais Federais: Reflexos da Ampliação do Conceito de Infrações de Menor Potencial Ofensivo no Ordenamento Penal e Processual Penal, RT 793/491; e, TEIXEIRA, Fernando Tadeu Cabral, in Primeiras Impressões Sobre a Lei n° 10.259 de 12 de julho de 2001, Que Institui os Juizados Especiais Cíveis e Criminais no Âmbito da Justiça Federal, Boletim IBCCRIM, n° 106, p. 3.

Acrescenta-se que a semelhança entre os diplomas vem denunciada pela própria lei, quando, já no seu art. 1°, utiliza-se da regulação prevista na Lei 9.099/95, “no que não conflitar”. Claro que a parte final do dispositivo, por si-só, não pode justificar o tratamento desigual.

Na suma, comungo integralmente com ensinamento colacionado, eis entendo que os juizados especiais estaduais (pelo alargamento do conceito de infração de menor potencial ofensivo), com o advento da Lei 10.259/01, tiveram sua competência ampliada, para julgar os crimes cuja pena máxima cominada não seja superior a dois anos – inteligência do art. 61 da Lei 9.099/95, c/c os arts. 5°, caput, 98, I da CF/88.

RETROATIVIDADE DA LEI PROCESSUAL PENAL

A questão tem precedente histórico, quando os mais diversos Tribunais do país, com o advento da Lei 9.099/95, discutiram a retroação dos seus dispositivos. À época, doutrina e jurisprudência dividiram-se, até mesmo porque o art. 90 da referida lei, expressamente, estabelecia a irretroatividade das suas disposições para os processos cuja instrução já estivesse iniciado.

Parte considerável da doutrina posicionou-se favoravelmente à retroação da lei, considerando que, não obstante seu caráter processual, continha implicações no direito material, como, por exemplo, a extinção da punibilidade. Assim, estaria justificada a retroatividade da lei, por mais benéfica ao réu.

A polêmica restou superada, todavia, com a ADIMC – 1719/DF, julgada pelo Pretório Excelso em 03.12.97, assim ementada:

“EMENTA: Ação direta de inconstitucionalidade. Argüição de inconstitucionalidade do artigo 90 da Lei 9.099, de 26.09.95, em face do princípio constitucional da retroatividade da lei penal mais benigna (art. 5º, XL, da Carta Magna). Pedido de liminar.
- Ocorrência dos requisitos da relevância da fundamentação jurídica do pedido e da conveniência da suspensão parcial da norma impugnada. Pedido de liminar que se defere, em parte, para, dando ao artigo 90 da Lei 9.099, de 26 de setembro de 1995, interpretação conforme à Constituição suspender "ex tunc", sua eficácia com relação ao sentido de ser ele aplicável às normas de conteúdo penal mais favorável contidas nessa Lei” (Rel. Min. Moreira Alves).

O Superior Tribunal de Justiça, decidindo o HC 11769/SP, adotou a mesma linha:

“Ementa: PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS-CORPUS. HOMICÍDIO CULPOSO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. LEI Nº 9.099/95. RETROATIVIDADE.
- A suspensão condicional do processo, solução extra-penal para o controle social de crimes de menor potencial ofensivo, é um direito subjetivo do réu, desde que presentes os pressupostos objetivos.
- A providência processual em tela, por fundar-se em norma penal de natureza benigna, deve sempre ser aplicada, inclusive nos processos com sentença penal condenatória, em razão do princípio da retroatividade penal benéfica, hipótese em que devem ser os autos baixados ao Juízo processante, para que seja oportunizada a proposta de que trata o art. 89, da Lei nº 9.099/95.
- Habeas-corpus concedido.” (Rel. Min. VICENTE LEAL, julgado em 20.06.00, SEXTA TURMA).

Logo percebe-se que o entendimento antes adotado pelos Tribunais Superiores é perfeitamente adaptável ao caso presente. As duas leis – 9.099/95 e 10.259/01 – tratam do mesmo assunto: juizados especiais, no âmbito da Justiça Estadual e Federal, respectivamente. Ambas possuem normas de natureza processual/material.

Então, a ampliação do conceito “menor potencial” operada pelo art. 2°, da Lei 10.259/01, antes demonstrada, deve surtir efeitos mesmo em relação àqueles processos cuja ação penal fora proposta antes da entrada em vigor do diploma legal.

Todavia, forte em entendimento do Centro de Estudos do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, as ações penais – como a presente – iniciadas antes do dia 14.01.02 (fim da “vacatio legis”), seguirão no juízo comum, assegurados, ali, os benefícios da Lei 9.099/95 (art. 25 da Lei 10.259/01).

Inegável que os delitos imputados aos réus – porte e disparo de arma de fogo –, frente a nova legislação, possuem menor ofensividade, pois o apenamento máximo abstrato não excede 2 anos.

Por outro lado, inegável também que as normas processuais - como as definidoras da competência dos Juizados Especiais - guiam-se pelo princípio tempus regit actum, a teor do art. 2° do Código de Processo Penal. E a ação penal, in casu, iniciara-se em 17.04.01, perante o juízo comum, com o oferecimento da denúncia de fls. 02/05.

Ainda – sob outro ângulo – há corrente jurisprudencial defendendo a retroação da lei mais benéfica, mesmo em se tratando de normas processuais. É que o art. 5°, XL, da CF/88 não está expressamente dirigido às normas substantivas tão-somente. De qualquer sorte, o rito sumaríssimo – buscando sempre agilizar o andamento do feito – acaba por reduzir os momentos destinados à comprovação do álibi defensivo, não constituindo, por conseqüência, norma benéfica.

Então, a competência da 1ª Vara da Comarca de Passo Fundo está firmada.

Isto não afasta, todavia, que o crime seja – no juízo comum – reconhecido como de menor potencial ofensivo, assegurando-se aos réus os benefícios previstos na Lei 9.099/95. O caráter substancial do art. 2° da Lei 10.259/01 torna a retroação inarredável.

Aliás, o Centro de Estudos do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul enfrentou a polêmica, em sessão ordinária realizada no dia 12.12.01, cuja ata foi assim lavrada:

“Da Seção Criminal: 1 – A partir de 14-01-02, no Âmbito da Justiça Estadual, em razão do estabelecido no art. 61 da Lei n.° 9099/95 e no parágrafo único do art. 2.° da Lei n.° 10.259/01, considerar-se-ão infrações penais de menor potencial ofensivo (CF art. 98, inciso I, e art. 5° “caput”) as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a dois anos. (Maioria).
2 – Em se tratando de ações penais iniciadas antes de 14-01-02, os artigos 72 a 76 da Lei n.° 9.099/95 serão aplicados no próprio juízo criminal comum, tendo em vista o disposto no art. 25 da Lei n.° 10.259/01. (Unanimidade).”.

Talvez sirva de norte, para definir quais são os dispositivos retroativos da Lei 9.099/95, decisão da lavra do ilustre Min. Celso de Mello, nos autos do INQO – 1055/AM, julgado pela Suprema Corte:

“...
- A Lei n. 9.099/95, que constitui o estatuto disciplinador dos Juizados Especiais, mais do que a regulamentação normativa desses órgãos judiciários de primeira instância, importou em expressiva transformação do panorama penal vigente no Brasil, criando instrumentos destinados a viabilizar, juridicamente, processos de despenalização, com a inequívoca finalidade de forjar um novo modelo de Justiça criminal, que privilegie a ampliação do espaço de consenso, valorizando, desse modo, na definição das controvérsias oriundas do ilícito criminal, a adoção de soluções fundadas na própria vontade dos sujeitos que integram a relação processual penal. Esse novíssimo estatuto normativo, ao conferir expressão formal e positiva as premissas ideológicas que dão suporte as medidas despenalizadoras previstas na Lei n. 9.099/95, atribui, de modo conseqüente, especial primazia aos institutos (a) da composição civil (art. 74, parágrafo único), (b) da transação penal (art. 76), (c) da representação nos delitos de lesões culposas ou dolosas de natureza leve (arts. 88 e 91) e (d) da suspensão condicional do processo (art. 89).
...”

Parece-me que a decisão é irretocável. Estes são os dispositivos cuja retroação é imperativa. Claro que a orientação deve ser adaptada, já que o caso presente possui contornos diferenciados. Representação, por óbvio, não se fará necessária. Mas adequação, por certo, deve partir do juízo singular, que tem melhores condições de fazê-la.

Com estas considerações, dá-se parcial provimento ao recurso ministerial para determinar o processamento do feito perante a jurisdição comum (Primeira Vara Criminal de Passo Fundo), assegurados aos réus os benefícios previstos na Lei 9.099/95.

DES. ARAMIS NASSIF – De acordo.

DES. LUÍS GONZAGA DA SILVA MOURA – De acordo.

Porém, e se intimado o Ministério Público, apesar de estarem atendidos os requisitos objetivos e subjetivos, recusar-se a formular a proposta de transação?

O entendimento de que deve-se adotar uma analogia com o art.28 do CPP, rementendo-se os autos ao Procurador Geral de Justiça, não é a solução para o impasse, haja vista que o Procurador Geral de Justiça, ao dirimir o conflito de atribuições do Ministério Público, já manifestou o seu posicionamento pela não aplicação dos benefícios da Lei 9099/95 aos crimes tidos como de menor potencial ofensivo pela Lei 10259/01, ou seja, apenados com até 2 anos de reclusão, e até representou pela inconstitucionalidade do art.2º desta lei, inclusive apresentou pedido de reconsideração da decisão do Procurador Geral da República (fls.46 a 50).

Em hipóteses de negativa de proposta de suspensão processual em que não se fornecem os elementos técnicos de convicção, a jurisprudência tem manifestado-se que caso estejam presentes os requisitos exigidos pela lei pode o juiz formular a proposta independentemente da concordância do órgão local do Ministério Público, não sendo aplicável, subsidiariamente, à espécie, o art. 28 do Código de Processo Penal.

Com muito mais razão deve esse entendimento ser adotado no caso dos autos, em que a recusa, em vez de vincular-se à valoração dos requisitos para a proposta, é determinada pelo entendimento de que o próprio instituto jurídico seria inaplicável à espécie, levando-se ainda em conta que a negativa da transação penal priva o indiciado de benefício mais relevante que a suspensão do processo, na medida em que é impeditiva da própria ação penal, ou seja, impede que seja o indiciado colocado no status de réu penal, com todos os consectários que desta posição derivam em prejuízo da sua situação jurídica em sociedade.

O STJ, em acórdão encontradiço sobre o tema em seu sítio na Internet, assim se pronunciou, por sua Sexta Turma, em decisão de 23/5/2000 (grifos nossos):

Acórdão	EERESP 123995/SP ; EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RESP(1997/0018741-1)
Fonte	DJ DATA:12/06/2000 PG:00139
Relator(a)	Min. FERNANDO GONÇALVES (1107)
Data da Decisão	23/05/2000
Orgão Julgador	T6 - SEXTA TURMA
Ementa	EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EFEITOS INFRINGENTES. IMPOSSIBILIDADE. MATÉRIA JÁ DECIDIDA. CARÁTER PROTELATÓRIO. 1 - A matéria objeto dos embargos já foi amplamente discutida e decidida no apelo especial, tendo concluído esta Corte que, caso estejam presentes os requisitos exigidos pela lei, pode o juiz formular proposta de suspensão processual (Lei nº 9.099/95), quando requerida pelo acusado, independentemente da concordância do órgão local do Parquet, não sendo aplicável, subsidiariamente, à espécie, o art. 28 do Código de Processo Penal e que não pode ser levado em consideração, para efeito de reincidência e maus antecedentes, o simples fato de estar o recorrido sendo processado pela prática de outros delitos. 2 - Caráter protelatório dos embargos, porquanto repisa argumentos anteriormente refutados. 3 - Embargos rejeitados.
Decisão	Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, ejeitar os embargos de declaração.Votaram com o Ministro- Relator os Ministros Hamilton Carvalhido, Vicente Leal e Fontes de Alencar. Ausente, por motivo de licença, o Ministro William Patterson.

Como conclusão fazemos nossas as palavras de Luiz Flávio Gomes (grifos nossos):

“Resumindo toda a polêmica, em poucas palavras, cabe salientar o seguinte: no Estado Constitucional e Democrático de Direito, onde a Constituição é a fonte de validade de todo o ordenamento jurídico (é a norma fundante, é a norma das normas), temos dois conjuntos normativos: o constitucional e o legal. Entre eles há incoerências, incongruências, aporias e contradições (e também alguma consonância). Isso faz parte (natural) do modelo atual de Estado (Ferrajoli).

Ao jurista do terceiro milênio cabe transcender o ensino jurídico do milênio passado, todo ele fundado no legalismo formalista ou positivismo legalista (que nasceu no final do século XVIII e começo do século XIX). Temos dois olhos exatamente para mirar a lei com um deles e a Constituição com o outro. No caso de conflito, aplica-se a Lei Maior (evidentemente).

Os que ainda estão presos aos esquemas lógicos do positivismo legalista não conseguem (nem conseguirão) nunca entender como a Lei 10.259/01 derrogou o art. 61 da Lei 9.099/95 (ampliando o conceito de infração de menor potencial ofensivo). Trabalham com os clássicos paradigmas de interpretação (a lei não tem lacuna, o legislador ordinário disse que o novo diploma legal só vale para os juizados federais etc.).

Nesse labiríntico mundo napoleônico e rousseauniano, em que o juiz é unicamente la bouche de la loi, o intérprete gira, gira, gira e não acha saída (explicação) para a citada revogação. Ao contrário, só encontra argumentos para o embelezamento do Palácio Real ou do Castelo da Fantasia que é o sistema jurídico imaginado pela Revolução Francesa.

Se transcender um pouco o nível da legislação infraconstitucional e captar a nova mensagem de que o legislador ordinário não é Deus, que o conjunto de palavras (muitas vezes desconexas e incompreensíveis) que eles aprovam têm que ter coerência com a Constituição, fica fácil perceber que o mesmo crime de desacato (por exemplo) não pode ter duplo (e completamente díspar) tratamento jurídico.

Admitindo-se a tese dos dualistas, se um juiz federal é desacatado o crime é de menor potencial ofensivo (vai para os juizados, cabe transação penal, impõe-se sanção alternativa etc.); se o desacato se dá contra juiz estadual o crime não é de menor potencial ofensivo, não cabe juizados nem transação penal, não será possível sanção alternativa etc.). O quê justifica tamanho tratamento desigual? Se a Lei 10.259/01 tivesse contemplado crimes de competência exclusiva da Justiça Federal (crimes previdenciários, políticos etc.) lógico que ela não poderia ter efeitos para o âmbito estadual. Mas não foi isso o que ocorreu.

Por força dos princípios da igualdade e da proporcionalidade e tendo em vista o conflito (que se estabeleceu) entre o que escreveu o legislador ordinário e o Texto Constitucional, não há como negar que o novo conceito de infração de menor potencial ofensivo vale para todos os juizados criminais do país. Conceito único, portanto. Para não haver injustiça. Os iguais devemos tratar igualmente. Os desiguais desigualmente. Em suma, não é que os legalistas (positivistas, formalistas e napoleônicos) não vejam a solução. O que eles não mais enxergam é o problema. Isso é grave!

Jurista do terceiro milênio que não tenha preocupação com as conseqüências práticas (reais, efetivas) da sua interpretação está em descompasso com a própria evolução da espécie: há 7 milhões de anos começou na África a história humana; há 4,5 milhões de anos o homem conseguiu ficar ereto (Homo erectus); há 2,5 milhões de anos nosso cérebro começou a crescer (Homo sapiens); há cerca de 1,7 milhão de anos o homem começou a usar instrumentos mecânicos (Homo habilis); há 12000 anos o homem chegou à Patagônia; há cerca de 8000 anos já habitava o Brasil; há 1.500 anos éramos descobertos "oficialmente" pelos portugueses; há 14 anos vigora nossa Constituição... parece sensato acreditar que neste princípio de novo milênio temos que construir o Homo proporcionalis (justo, equilibrado, razoável). Que dê a cada um o é seu, na medida do proporcional” (GOMES, Luiz Flávio. Visões divergentes. Lei 10.259/01 aplica-se para os Juizados Estaduais. Revista Consultor Jurídico, 25 abr 2002. Disponível em http://www.conjur.com.br. Grifos nossos).

Portanto requer a esta Colenda Câmara que negue provimento ao recurso do Ministério Público, mantendo-se a decisão recorrida que rejeitou a denúncia, para que seja reconhecido como de menor potencial ofensivo o fato crime e aplicados no juízo comum os benefícios previstos na Lei 9.099/95, e para que, no caso de negar-se o Ministério Público a propor a transação penal estando presentes os requisitos legais, seja pelo juízo ad quo oferecida de ofício a transação penal ao indiciado — direito público subjetivo do recorrido.

Termos em que pede deferimento.

Rio de Janeiro, 31 de dezembro de 2.002.

Angela Haussmann

Defensora Pública

Mat. 268.462-9